裁判字號：最高法院85年台上字第4822號刑事判決
裁判日期：民國85年10月11日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四八二二號
上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 吳德雄 律師右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十九日第二審判決（八十四年度上訴字第五六四○號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十四年度偵字第七一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○明知坐落台北縣○里鄉○○里○段○○○段第三六六地號及第三六七地號土地為 張政導 等二十七人所共有，並經列為山坡地（行政院民國六十八年十一月廿一日台六十八經字第一一七○一號函及台灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號函公告），竟未經該土地全部共有人之同意，僱用知情之上訴人甲○○自八十四年一月十三日下午二時起，擅自在該地號土地內以挖土機開墾整地填土計○‧三二一一公頃，嗣於同日下午三時許在上址為警查獲，並扣得乙○○所有牌號ＰＣ－一二○號挖土機乙輛等情。因而撤銷第一審諭知乙○○、甲○○均無罪之判決，改判論處上訴人等共同在他人山坡地內擅自墾殖罪刑，固非無見。惟查：
㈠、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之墾殖或設置工作物，須以擅自墾殖、設置，未經山坡地地主之同意為構成要件。乙○○於檢察官偵查時即辯稱：是僱甲○○去整地要放挖土機，是向地主張政導借的，事先向張說過了（見偵查卷第二八頁、第三七頁正面），於第一審法院時供稱：因為要過年沒有工作做，挖土機放在別的地方危險，所以向張政導借地，約好停到元宵節，我以為是張政導的地（見一審卷第五六頁背面、第五七頁正面、第八三頁正面），張政導亦證稱：乙○○向我借地放挖土機，我有三十六分之一持分，我有權利同意（見偵查卷第二六頁背面、第二七頁、原審卷第二一頁正面），倘乙○○主觀上以為該地係張政導所有，已取得地主張政導之同意，是否有犯罪之故意，自非無疑，又乙○○如無犯罪之故意，則甲○○受僱○○里鄉○○里○段○○○段第三六六地號、第三六七地號整地擬放挖土機能否認應構成犯罪，亦有商榷餘地。㈡、甲○○於警訊時稱：「我是於八十四年一月十三日十四時許開始整地，祇是把地壓平」、「不是用挖土機來挖土石用的，祇是把地面壓平」、「八十四年一月十三日十五時許，在台北縣○里鄉○○里○段○○○段三六六、三六七地號被警方查獲」（見偵查卷第三頁正面），於八十四年一月十四日檢察官偵查時辯稱：「沒有挖土石，現場土石及垃圾不知道何人堆放的，我去就有了，昨天只有我一人去」（見偵查卷第十五頁背面），均否認挖掘或回填土石情事。且該地在好幾年前就因不詳人士在該地堆放石塊而將樹木挖掉，而於八十三年二月間，該地已有土堆各情，亦經證人 陳如信 、高益供證明確。原判決認乙○○僱用甲○○開挖土機開墾填土達○‧三二一一公頃，而就陳如信、高益有利上訴人等之證詞未予說明不採信之理由，自嫌疏漏。乙○○、甲○○各自上訴指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月十六日