裁判字號：最高法院85年台上字第2314號民事判決
裁判日期：民國85年10月11日
裁判案由：確認派下權存在
最高法院民事判決八十五年度台上字第二三一四號
上訴人乙○○
甲○○ 張式彬 被上訴人丁○○
丙○○游松基游照明游桂林 游滿集 右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十月九日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十三年度上字第七八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由查被上訴人對上訴人三人提起確認與祭祀公業 張佛 有派下權關係存在之本件訴訟，其訴訟標的，對於上訴人三人必須合一確定。乙○○、甲○○二人提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，其效力自及於未提起上訴之張式彬，爰將之併列為上訴人，合先敍明。
本件被上訴人主張：伊等之曾祖父 張萍 ，因無男性卑親屬，於日據時代明治四十年間，以次女 張氏 陣招婿 游鐘 （伊之祖父），並於招婿之同時，收養游鐘為養子（即婿養子）。而張萍係祭祀公業張佛之派下，伊等為張萍養子游鐘之後代子孫，自亦為該公業之派下。詎上訴人於申報祭祀公業張佛派下名冊時，竟故將伊等姓名漏列，並否認伊等該公業派下關係存在等情，爰求為確認伊等對祭祀公業張佛有派下權存在之判決。
上訴人則以：婿養子係招婿行為，非民法上所稱之收養，性質上僅有結婚而無收養之招贅婚。又被上訴人姓游非姓張，足見游鐘未被張萍收養。即依台灣私法所載亦無女婿成為岳父母養子之例。況游鐘生前從未參加上開公業任何活動，並早為前輩派下所默認，更難認其有派下權存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張張萍為上開祭祀公業享祀人張佛（ 張連魁 ）之子孫，張萍招婿游鐘，與其次女 張氏陣 結婚，並同時收養游鐘為養子之事實，已據提出戶籍謄本、相片及族譜等件為證。其中日據時代戶籍謄本游鐘續柄欄原載為「招夫」亦經改為「婿養子」，而張萍之墳墓墓碑上並載「二大房子孫立」，有該照片可憑。張萍僅生二女，如游鐘未被收養，何來二大房子孫，可見張萍與游鐘間有收養關係無疑。又參諸本院七十一年台上字第五○五七號判決，日據時代所謂「婿養子緣組」係指男子被養親收養為養子之同時，與養親之女結婚而為夫妻之制度，大法官會議釋字第三十二號解釋指為招贅行為而非收養，乃就現行法律制度所為之解釋，並非針對日據時代之情形而論，自不能以之否定過去之制度。次依台灣民事習慣調查報告所載公業設立人之繼承人，不問其為男、女或嗣子、養子均平等取得派下權，被上訴人之祖父游鐘既為張萍所收養，依上開習慣，被上訴人自有該公業派下權存在。上訴人援引內政部六十九年五月九日台內地字第九九八四號函所載養子繼承公業祭產之特殊限制條件，自非可採。從而，被上訴人請求確認其對該祭祀公業有派下權存在，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟依兩造提出戶主張萍日據時代之戶籍謄本，均於游鐘之「續柄」欄記載為張萍之「婿養子」，「續柄細別」欄載為「次女張氏陣招夫」，事由欄記為「明治四十年二月十二日婚姻入戶」，而非「緣組入戶」云云（見一審卷三十二、四十四頁），其他並無游鐘於何時被收養入籍（緣組入戶）之記載。準此，能否謂游鐘與張萍間有收養關係存在，已非無疑。且上訴人於原審抗辯稱：「游鐘所生之子女姓游非姓張、張氏陣於明治四十四年一月十五日入戶證明，復冠以夫姓，益見游鐘非養子……被上訴人為游鐘於妻張氏陣死後再娶之妻 游黃氏段 所生，與張萍家族無血緣關係，……應非派下」等語（原審卷五十四頁）。而張萍長女 張笑 招夫 黃連 ，所生長男 張濶嘴 則從母姓，游鐘之子全不從母姓，是否有派下權尤非無疑問。原審未詳為調查審認，徒以上開理由而為上訴人不利之論斷，不無可議。又婿養子依台灣舊慣是否與岳父母間存有收養關係﹖上訴人曾提出台灣省文獻委員會編印之台灣私法第二卷第六二八、六二九頁影本二份，載明台灣尚無女婿成為岳父母養子或子婦成為夫家養女之例（原審卷五十四、五十八頁）。此項重要之防禦方法（與上開大法官會議釋字第三十二號解釋意旨似無相悖），原審恝置不論，未於判決理由中說明其何以不足採之意見，遽為不利上訴人之判決，亦有未合。再養子繼承公業祀產依台灣舊慣應否受有特殊條件之限制，內政部上開台內地字第九九八四號函（載明依台灣民間習慣而來），所載是否真實，亦有待澄清。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十月十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月二十三日