裁判字號：最高法院85年台上字第4843號刑事判決
裁判日期：民國85年10月11日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四八四三號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十二日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一二九二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，以將所購入之安非他命從中抽取少許供己吸用，再將該包剩餘之安非他命以購買時之同一價格售出之方式牟利，連續非法販賣安非他命。先於民國八十三年十月五日，以新台幣（下同）二千元向綽號「 小范 」者，購買一包安非他命，嗣以同一價格在桃園市○○○路○○巷○○○號二樓 曾國庫 住處，非法販賣予曾國庫，而自其中抽取少許供己吸用，藉以獲利。又於同年月十八日晚上十九時十分許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號，向綽號「 小忠 」之男子，以三千元購買一包安非他命，而在桃園縣中壢市吉利保齡球館，以同一價格，非法販賣予 湯海清 ，並從中抽取少許，供己吸用，藉以牟利。迄同年月二十九日凌晨二時四十分許，在平鎮市○○路○○○號與湯海清等人為警查獲等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠原判決理由內既引述證人曾國庫於第一審供稱：「我與甲○○住一起，有拿錢叫他向小忠買安非他命，共買過二次」云云，且依第一審案卷內筆錄所載曾國庫之供述，除上開供詞外，並稱：「……我不知他（指上訴人）的安非他命那來的，我看他有吸食，我就拿錢給他，請他幫忙買。」等語（見第一審卷第六十九頁），則原判決理由中又謂湯海清及曾國庫二人並始終未曾供述委由上訴人代為向「小忠」購買安非他命之情事，已有理由矛盾及與卷證資料不符之違誤。且原判決理由謂「自應以被告及曾國庫、湯海清於警訊時之初供為可採」云云，然依上訴人於警訊初供，係供述曾國庫託其向綽號「小范」者購買一包（安非他命）二千元，中間其抽取少許之安非他命吸食；而湯海清在警訊初供係稱：「我向甲○○購買（安非他命）。……每包價格新台幣一千元整，最後一次購買時間是八十三年十月十八日十九時十分左右……共購買幾次我已忘記」等語（見八十三年度偵字第一二九二一號偵查卷第九、十六頁），則原判決認定上訴人係以二千元向綽號「小范」者購買一包安非他命，以同一價格非法販賣予曾國庫，及以一包三千元價格，非法販賣安非他命予湯海清之事實，與所採之證據即不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。㈡依原判決理由所載曾國庫與湯海清前後之供述不一，且據湯海清於第一審另證稱其將錢交上訴人拿給在外之賣安非他命之人，然後上訴人再自外拿安非他命給湯海清等情（見第一審卷第卅七頁反面），如果屬實，則是否尚有共犯，亦有審究之必要，為明瞭真相，自應再傳喚曾國庫、湯海清二人到庭詳加究明。而上訴人於原審一再具狀陳明待證事項，聲請傳喚該二證人（見原審更㈠卷第十五－十八頁、第卅二－卅五頁），原審亦認有傳證之必要，然僅傳喚一次均未到庭，即未再予傳喚，遽行判決，於判決理由內亦未說明其等不再予傳喚之理由，不無未盡調查能事及理由不備之違誤。㈢麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者，為其構成要件。原判決事實欄雖記載上訴人以將所購入之安非他命從中抽取少許供己吸用，再將該包剩餘之安非他命以購入之同一價格售出之方式牟利，但理由內並未說明其憑以認定上訴人有營利目的之證據，難謂無判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月二十一日