臺灣雲林地方法院99年度訴字第368號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第368號刑事判決

裁判日期：民國99年08月02日

裁判案由：違反藥事法

臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第368號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人戴雅韻律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1672號、第2151號、第2359號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○過失犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。並自本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表一編號1至5及未扣案如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○於民國98年下半年間某日，在雲林縣北港鎮之牛墟市場，本應注意姓名年籍不詳，自稱「 林明成 」之成年男子向其兜售之如附表一及二所示之白盒藥膏、紅盒藥膏及綠色膠囊之外包裝並無藥品名稱，且欠缺衛生署核准字號，係屬偽藥，而依當時客觀情況，並無不能注意之情，卻未予注意，竟意圖營利過失販入紅盒藥膏、白盒藥膏及綠色膠囊偽藥後，再於每月日期尾數3、6、9日上午，在雲林縣北港鎮牛墟市場及於每月日期尾數2、5、8日上午，再至臺南縣善化鎮之牛墟市場，於上開處所販售予不特定之顧客。嗣法務部調查局雲林縣調查站會同雲林縣衛生局於99年2月3日上午10時許，經在雲林縣北港鎮牛墟市場查獲，並扣得如附表一編號1至10所示之物，而如附表一編號1所示之白盒藥膏、編號2所示之紅盒藥膏、及編號3所示之綠色膠囊，嗣經行政院衛生署食品藥物管理局驗出均含有西藥成分，而查悉上情。
二、案經雲林縣政府及法務部調查局雲林縣調查站函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見99年度偵字第1672號卷【下稱偵卷1】第24頁至第25頁），並有雲林縣政府99年4月1日府衛藥字第0990007276號函暨所附之雲林縣衛生局訪談紀要、雲林縣衛生局藥物檢察現場紀錄表、藥品照片等件附卷可參（見偵卷1第1頁至第11頁），復有附表一所示之物扣案可憑（見99年度偵字第2151號卷第4頁至第5頁）。而扣案如附表一編號1所示之白盒藥膏、編號2所示之紅盒藥膏及編號3所示之綠色膠囊，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，白盒藥膏含有Ment
hol、Salicylicacid及Diphenhydramine等西藥成分、紅盒藥膏含有Salicylicacid、Benzocaine及Lidocaine等西藥成分，綠色膠囊則含有Caffeine、Hydrochlorothiazide及Indomethacin等西藥成分，有該局99年2月25日FDA研字第0990007165號、99年3月3日FDA研字第0990007171號及99年3月25日FDA研字第0990007172號檢驗報告書在卷可證（見偵卷1第13頁至第18頁）。按未經核准，擅自製造之藥品為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。查上開扣案白盒、紅盒藥膏及綠色膠囊均經行政院衛生署藥物食品檢驗局驗出西藥成分，且外包裝均未有衛生署核准字號及藥品名稱，係屬偽藥無訛。又被告曾開設藥房8、9年等語（見偵卷1第24頁），且其販入紅盒藥膏、白盒藥膏及綠色膠囊之外包裝並無藥品名稱，且欠缺衛生署核准字號，則對該產品可能為未經主管機關核准製造之藥物即應注意，且無不能注意之情況，乃竟未注意，疏未先向主管機關查詢該產品是否為未經核准製造之偽藥，即貿然販售予不特定之顧客，其有過失販賣偽藥之行為甚明。足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。至於，檢察官於起訴書雖未載明被告係何時向「林明成」販入紅盒藥膏、白盒藥膏及綠色膠囊，經公訴檢察官於本院準備程序時已敘明被告係98年下半年間某日販入上開藥品（見本院卷第31頁背面）；起訴書又載明在上址扣得紅盒藥膏44小盒（22包）、白盒藥膏24小盒（12包）及綠色膠囊30顆，然依卷內所附之雲林縣衛生局藥物檢查現場紀錄表及法務部調查站扣押物品清單及照片所示（見偵卷1第7頁至第8頁、99年度偵字第2151號卷第4頁；本院卷第40頁至第43頁），僅有如附表一編號1、5所示之白盒藥膏4小盒（2包）及編號2、4所示之紅盒藥膏4小盒（2包）及編號3所示之綠色膠囊2排14顆，從而，公訴意旨即有誤會，均併予敘明。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯藥事法第83條第3項過失販賣偽藥罪。按藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，以明知為偽藥為前提要件。所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難論以該罪（最高法院有84年台上字第5335號、最高法院94年度台上字第5368號判決意旨參照）。查法務部調查局雲林縣調查站會同雲林縣衛生局於99年2月3日上午10時許，在北港鎮牛墟市場查獲被告，並在現場發現有附表一及二所示之物，因此，本案被告在北港鎮牛墟市場除有附表一編號
1至5及附表二所示之物外，尚有附表一編號6至10所示之物，且附表一編號9所示之綠豆簧營養食品及編號10所示之黑豆膠囊營養食品，並未含西藥成分，有法務部調查局雲林縣調查站偵辦違反藥事法等案扣押物明細表所載編號2至3所載之檢驗結果在卷可稽（見偵卷1第12頁），則被告是否明知附表一編號1至5及附表二所示之物是否為偽藥，實非無疑。況且，藥品是否為偽藥，常人殊難僅由其外觀辯明，本案並無事證顯示被告向「林明成」販入附表一編號1至5及附表二所示之物時，明知附表一編號1至5及附表二所示之物為偽藥，依罪疑應為有利於被告認定之原則，即無從認定被告所為，該當於明知偽藥而販賣之要件，而依藥事法83條第1項規定相繩。是公訴人起訴法條，尚有未洽，惟二者之基本事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。
㈡、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為即屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。經查，被告自98年下半年起至99年2月
3日查獲止，疏未注意販入者係偽藥，而予販賣，被告販賣營利行為本質上即具有反覆、延續實行之特徵，依上開說明，於刑法評價上應為集合犯，僅論以一過失販賣偽藥罪。
㈢、爰審酌被告曾經營藥房，自應知悉藥物對於人體健康之重要性，當注意販賣之產品成分，其竟疏未注意，而販賣本件偽藥，影響政府對藥品之管理，並造成對國人用藥安全及健康之潛在危害，所為實無可取，惟所販售數量非鉅，所犯情節尚非重大，且犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮而犯罪，經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告能謹記本院宣告緩刑之用意，爰依刑法第74條第2項第4款規定，併諭知被告應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付50,000元。
㈣、按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨可資參照）。又按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。本件扣案如附表一編號1、
5所示之白盒藥膏4小盒（2包）及編號2、4所示之紅盒藥膏4小盒（2包）及編號3所示之綠色膠囊2排14顆，尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且均屬被告所有，供其犯本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；另未扣案如附表二編號1所示之白盒藥膏20小盒（10包）、編號2所示之紅盒藥膏40小盒（20包），亦係被告所有，供本案犯罪所用之物，且目前仍在被告保管中，業經被告於本院自承無訛（見本院卷第32頁），顯見上開附表二編號1所示之白盒藥膏20小盒（10包）、編號2所示之紅盒藥膏40小盒（20包），均在被告持有中並未滅失，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至鑑驗耗用之檢體既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。此外，附表一編號9所示之綠豆簧營養食品及編號10所示之黑豆膠囊營養食品，並未含西藥成分，業如前述，而附表一編號6至8所示之物，因本案尚無確切證據，與本件上開論罪科之犯刑有關，亦爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國99年8月2日
刑事第一庭法官温文昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官張簡純靜中華民國99年8月2日藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一：在雲林縣北港鎮之牛墟市場所扣得之物┌──┬─────────────────────────┬─────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼─────────────────────────┼─────┤│1│藥品（00000000000號檢驗報告白盒藥膏檢驗用餘檢體）│1包（2小││││盒）│├──┼─────────────────────────┼─────┤│2│藥品（00000000000號檢驗報告紅盒藥膏檢驗用餘檢體）│1包（2小││││盒）│├──┼─────────────────────────┼─────┤│3│藥品（00000000000號檢驗報告不知名綠色膠囊）│1包（2排││││14顆）│├──┼─────────────────────────┼─────┤│4│藥品（萬用藥膏皮膚擦劑）（紅盒藥膏）│1包（2小││││盒）│├──┼─────────────────────────┼─────┤│5│藥品（萬用藥膏皮膚擦劑）（白盒藥膏）│1包（2盒││││）│├──┼─────────────────────────┼─────┤│6│藥品（護美寧肝藥膠囊）│1包│├──┼─────────────────────────┼─────┤│7│藥品（補力蒙固腎膠囊）│1包│├──┼─────────────────────────┼─────┤│8│藥品（里爾克貧血治療糖依錠）│1包│├──┼─────────────────────────┼─────┤│9│綠豆簧營養食品│1包│├──┼─────────────────────────┼─────┤│10│黑豆膠囊營養食品│1包│└──┴─────────────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬───────────────────────┬──────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────────────┼──────┤│1│白盒藥膏│10包（20小盒││││）│├──┼───────────────────────┼──────┤│2│紅盒藥膏│20包（40小盒││││）│└──┴───────────────────────┴──────┘