裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第395號刑事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳金村 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3507、4057、4168號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第22678號、98年度偵字第24023，追加起訴案號：同署98年度偵字第25956號、98年度偵字第28181號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴於民國98年8月初某日、98年9月16日分別販賣第一級毒品予 張惠君 及定應執刑部分撤銷。
甲○○被訴於民國98年8月初某日、98年9月16日分別販賣第一級毒品予張惠君，均無罪。
其餘上訴駁回。
上訴駁回部分，有期徒刑應執行有期徒刑拾柒年。
事實
一、甲○○前因犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以93年度沙簡字第791號判處有期徒刑5月確定在案，甫於民國94年1月10日，以易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟仍分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，先後於下列時間、地點，以下列交易方式，販賣第一級毒品海洛因予下列之人：
㈠於98年6月5日23時34分許至37分許間，經 陳家星 （已於98年
9月6日死亡）向不知情之友人 蔡松輝 借用蔡松輝所持用之門號0000000000號行動電話，二度與甲○○所有並持用之門號0000000000號行動電話（申請名義人為不知情之 蔡明坤 ）通聯，陳家星向甲○○表示欲購買價值新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因後，陳家星再委請不知情之友人蔡松輝駕車搭載其前往甲○○所指定之甲○○住處附近之臺中縣○○鎮○○路安樂巷口之廟宇前，而於同日23時44分至46分間抵達後，由陳家星當場交付現金1000元予甲○○，再由甲○○當場將第一級毒品海洛因一小包交付陳家星，供其施用。嗣蔡松輝駕車搭載陳家星返家時，經陳家星向蔡松輝出示所購得之上開第一級毒品海洛因，蔡松輝始知陳家星與甲○○間上開毒品交易之事。
㈡於98年6月4日凌晨1時34分許（起訴書記載為「6月3、4日某
時」，經公訴檢察官具狀更正為「6月4日」），經張惠君以其所持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○所有並持用之門號0000000000號行動電話通聯後，張惠君向甲○○表示欲購買價值1000元之第一級毒品海洛因，張惠君於同日凌晨1時55分許，抵達約定之甲○○位於臺中縣○○鎮○○路安樂巷住處附近後，由張惠君當場交付現金1000元予甲○○，再由甲○○當場將第一級毒品海洛因一小包交付張惠君，供其施用。嗣張惠君於98年6月5日11時許，在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室經觀護人採集其尿液送驗後，查知其施用毒品之犯行，而循線查悉上情。
㈢於98年6月15日18時52分許，經張惠君以其所持用之門號000
0000000號行動電話，與甲○○所有並持用之門號0000000000號行動電話通聯後，張惠君向甲○○表示欲購買價值1000元之第一級毒品海洛因，張惠君於同日19時6分許，抵達約定之甲○○位於臺中縣○○鎮○○路安樂巷住處附近後，由張惠君當場交付現金1000元予甲○○，再由甲○○當場將第一級毒品海洛因一小包交付張惠君，供其施用。嗣張惠君於98年6月18日9時30分，在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室經觀護人採集其尿液送驗後，查知其施用毒品之犯行，而循線查悉上情。
㈣於98年7月17日1時58分許、2時19分許（起訴書誤載為「7月
16日」，經公訴檢察官具狀更正為「7月17日」），經張惠君以其所持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○所有並持用之門號0000000000號行動電話通聯購買海洛因事宜未果後，張惠君復於同日20時14分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○所有並持用之門號0000000000號行動電話通聯後，張惠君向甲○○表示欲購買價值1000元之第一級毒品海洛因，張惠君遂於同日20時23分許，抵達約定之甲○○位於臺中縣○○鎮○○路安樂巷住處附近，由張惠君當場交付現金1000元予甲○○，再由甲○○當場將第一級毒品海洛因一小包交付張惠君，供其施用。
二、案經 臺中市 警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人蔡松輝、張惠君於偵訊時均經具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上開證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人未釋明該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是上開證人於偵訊時之具結證述，均堪認有證據能力。
二、卷附之被告甲○○與證人等所持用行動電話之申請查詢資料，屬於各該電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，均應認有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
四、卷附之被告甲○○所有並持用之0000000000號、0000000000號及0000000000號等行動電話門號於98年5月至同年9月間之雙向通聯紀錄資料，係屬機械性紀錄特徵，亦即透過電信公司之基地台接收行動電話門號發話、受話之電磁紀錄而為之機械性紀錄資料，其現實透過該行動電話門號發話、受話之情形與電磁紀錄結果所顯示之雙向通聯紀錄，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故行動電話之雙向通聯紀錄當屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，既與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及辯護人對其證據能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。又承辦員警所提出之查獲現場照片，亦屬機械性紀錄特徵，即透過相機或錄影鏡頭攝錄之畫面，透過播放及讀取後，還原於照相紙或列印紙上，故相片中畫面本不含有人的供述要素；再者，現實情形與作為傳達結果的錄影、攝影、照相，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，在影片及照相中，亦不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故相片當屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據程序，其證據能力自無疑問。另扣案為被告所有之摩托羅拉廠牌行動電話（序號00000000000000；內含0000000000號門號SIM卡）、西門子廠牌行動電話（序號00000000000000；內含0000000000號門號SIM卡）及BENQ廠牌行動電話（序號000000000000000；內含0000000000號門號SIM卡）各1支，均非供述證據，而公訴人、被告及其選任辯護人對於各該扣案物之證據能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而亦均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）甲○○對於前揭0000000000號、0000000000號及0000000000號等行動電話門號，均為其本人所使用一節，固無爭執，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊從未販賣第一級毒品海洛因予陳家星或張惠君等人，且伊曾向張惠君借錢，仍有部分借款未還，張惠君因而故意設詞陷害伊 云云 。其選任辯護人除為其辯護同其意旨外，尚為其辯護稱：（1）本案緣起於證人張惠君於98年6、7月間因施用毒品案件為警查獲後，供出所謂綽號「 阿三 」之販毒者，若被告確有遭指述之販賣毒品嫌疑，檢警大可實施通訊監察以明被告是否確有販賣第一級毒品之犯行，矧檢警竟捨此不為，致本案並無通訊監察譯文可資佐實，故本案僅憑證人張惠君之證述，不足以認定被告犯有被訴之犯行；（2）倘被告真有密集販毒之罪行，則為應付證人張惠君等吸毒者之需求，理應得從被告之住居所搜查出販毒使用之工具或用品，惟本案僅查獲扣案行動電話手機，足證被告應無被訴販賣毒品之犯行；（3）被告曾向證人張惠君借款7500元（按辯護人於98年12月17日所提辯護意旨狀原載「7500元」，嗣於當日審判期日言詞更正為「7000元
」），但被告僅曾三次分別還款1000元、1000元、500元，尚欠證人張惠君4500元，證人張惠君曾對被告撂下狠話，要讓被告好看，未久即有本案之爆發，再查諸證人張惠君為施用毒品之人，為圖供出毒品來源之寬典，更有誣指被告之動機，故其證述不可採信；（4）證人蔡松輝並非實際購毒者，係聽聞其友人陳家星轉述向被告購買毒品之事，證人蔡松輝之證詞不可採信等語。
二、經查：㈠關於事實欄一、㈠所載犯罪事實：
此部分犯罪事實，業經證人蔡松輝於偵訊時具結證稱：「（問：上項門號〈按指證人蔡松輝使用之0000000000號行動電話門號〉為何於98年6月5日有與門號0000000000有五通聯絡紀錄？）我的門號都是我自己在使用，當時晚上11、12時許我去外面吃宵夜，剛好遇到兒時玩伴陳家星在路邊走，陳家星就跟我借電話用，後來陳家星就請我開車載他到臺中縣清泉崗西勢寮附近一個廟，旁邊有一個巷子，到了之後，陳家星又拿我電話使用，我有看到一位男子騎機車過來，該名男子到了之後，陳家星就拿錢給該名男子，那個男子就拿了衛生紙包的一小包東西給陳家星，後來我有問陳家星那包東西是什麼，陳家星就跟我說他因罹癌需要止痛，所以就買了一包『四號』的藥，我當時看到陳家星交給對方的錢約是一、二千元，我就跟陳家星講下次如果又是要買『四號』，不要再借用我的電話，也不要再找我載他去買...『四號』就是海洛因...（我與警詢時所指認該名賣『四號』給陳家星的男子）不認識，也沒有糾紛...（問：你載陳家星到廟邊巷子裡內，陳家星撥打手機聯絡買毒事情之後隔多久，該名男子才到場？）陳家星打完電話後不到2分鐘，該名男子就到場了。（問：陳家星是如何跟該男子交易？）我看到他們是一手交錢一手交貨。」等語綦詳（詳98年度偵字第22678號卷第67頁）；復於本院審理時具結證述：「（問：你的行動電話是否0000000000？）是的。（問：98年6月5日晚上11時34分至46分間，一共連續有五通電話打給0000000000，是否如此？）電話號碼我不知道幾號，且不是我打的，那是陳家星打的。（問：你為何讓陳家星打該電話？）陳家星是我隔壁鄰居，從小在一起，當天晚上我看到陳家星在路邊走，我問他要做什麼，他問我有無電話，他表示要向我借電話，我說好並將前述電話借給他打，並且叫我順便載他去一個廟那裡，那個廟在西勢寮那邊，到了該廟，陳家星又用我的電話打，我聽到他自稱是長腳仔，跟對方表示已經到了，然後我看到對方來了，陳家星就拿錢給對方，我不知道拿1000元或2000元，我沒有看清楚，對方拿到錢後就拿了壹個用衛生紙包著的東西給陳家星，後來我送陳家星回去，並問他拿什麼東西，陳家星說他得了癌症，需要四號止痛，我就跟他說以後這種事情不可以用我的電話打，會把我害死。（問：你一共看陳家星打幾通電話？）就是剛才所述的時間打了約
四、五通...（問：你當時如何指認出對方就是警卷第23頁編號5照片之人？）因為當時路邊有路燈，我就有看到對方的臉長什麼樣子。（問：警察請你指認時，有無暗示你可能就是編號5之人？）沒有。（問：請證人當庭指認在庭被告是否就是當天你看到之人？）是的。」、「（問：你剛才說你在路邊遇到陳家星並送他去廟宇附近，車程時間多久？）差不多十分鐘。（問：是否知道陳家星下車的廟宇名稱？）廟的名稱我不記得，但我記得在安樂巷附近。」、「（問：陳家星死亡前，有無對你說他拿給對方多少錢？）沒有，我看不是1000元就是2000元。（問：陳家星拿錢給對方是買海洛因嗎？）是的，陳家星告訴我是買四號海洛因。（問：陳家星與對方拿到這包用衛生紙包的東西之後，你有無看衛生紙裡面包的是什麼？）是回到陳家星家下車後，我問他拿什麼，他打開衛生紙，我看到裡面有壹個夾鏈袋，裡面裝了白白的粉，陳家星跟我說這個就是四號海洛因。」等語明確（詳原審卷第122至123頁）。而查，被告甲○○於98年6月間確有使用0000000000號行動電話門號對外通聯一節，除為被告甲○○所不爭執，復經本院核閱原審調取之該0000000000號行動電話收發電話之通訊基地台位置（詳原審卷附件0000000000號行動電話雙向通聯紀錄資料），絕大部分均在「臺中縣○○鎮○○路○○○○○號」，與被告甲○○位於「臺中縣○○鎮○○路安樂巷5號」之住處相去不遠，並有被告所有之摩托羅拉廠牌行動電話1支（序號00000000000000；內含0000000000號門號SIM卡1枚）扣案可佐，基此，足堪認定該行動電話門號確係被告所使用無誤。再查，經本院逐筆核對被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，顯示證人蔡松輝所有之0000000000號行動電話與被告甲○○之間，確實有於98年6月5日23時34分許、23時34分許、23時44分許、23時45分許、23時46分許（通話時間分別為16秒、2分33秒、6秒、2秒、12秒），彼此間以行動電話通訊聯繫，被告甲○○收話地之基地台位置，均在其住處附近之「臺中縣○○鎮○○路79之10號」，此參諸遠傳電信股份有限公司99年6月21日遠傳（企營）字第09910600377號函即明（本院卷一第227頁），核與證人蔡松輝所證述電連話聯絡時間及次數、經過等情節相符，適足以佐證證人蔡松輝於偵訊及原審審理時所為關於陪同案外人陳家星前往指定地點向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之交易時間、交易地點及交易聯繫過程等之證述內容，核屬有據，並非虛妄。又查，案外人陳家星因罹患肝細胞癌，業於98年9月6日死亡，而案外人陳家星前於98年5月13日施用第一級毒品海洛因之犯行，亦經原審法院另案以98年度訴字第2371號判決在案，有案外人陳家星之個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院98年度訴字第2371號判決等存卷可憑（詳原審卷第45至50頁），益徵證人蔡松輝證述內容中，關於案外人陳家星因罹癌而需施用第一級毒品海洛因止痛等證詞，核屬有據，得堪採信。另核諸證人蔡松輝於98年間，並無任何因涉嫌施用毒品案件而為檢調偵查之紀錄，且被告與證人蔡松輝互不認識，彼此間並無嫌隙恩怨，業據被告及證人蔡松輝分別供證在卷（參98偵22678卷第29頁、第67頁），足徵證人蔡松輝並無任何刻意設詞陷害被告甲○○，藉以圖得減刑寬典之動機，或報復私人恩怨之可能，是其證述，當可採信；況證人蔡松輝前揭證述內容，均係以其親身見聞之經過而為連續陳述，除聽聞案外人陳家星告以向被告購得之物為第一級毒品海洛因外，更親眼目睹交易過程及夾鏈袋內所裝白色粉末，是證人蔡松輝上開證述內容，既係陳述其親身所見所聞之事，顯非單純聽聞案外人陳家星轉述事發經過，當非屬傳聞證據，應屬至明。被告之辯護人辯稱證人蔡松輝之證述乃其臆測之詞為傳聞證據云云，並非可採。證人蔡松輝於本院審理中證稱：「（你在原審作證說，你沒有看到對方騎的機車顏色，但你有看到對方的臉?）是警察拿口卡片給我指認，警察就有說是這一個人」等語，然證人蔡松輝於檢察官偵訊問以：「警詢時有無指認該名賣『四號』給陳家星的男子?」時，其僅回答：「有」。（參98偵22678卷第67頁），於原審亦明確證稱：警察請伊指認時，並沒有暗示伊可能就是編號五之人（指被告甲○○）等語，且於原審作證指當庭再度明確指認被告甲○○即為當天伊看到販賣毒品予陳家星之人（參原審卷第126頁），足見證人蔡松輝於本院所為上開證述係事後迴護之詞，尚不可採。另證人蔡松輝與案外人陳家星於原審法院98年度訴字第2452號違反毒品危害防制條例案件審理中以購毒者身分到庭作證，縱可認渠等另有毒品來源，然非得據此即當然推論陳家星必不可能向被告購買毒品，是尚難依此而為有利於被告之認定。至於被告甲○○當日所取得之價金究竟為1000元或2000元，證人蔡松輝既無法肯定，僅能確定案外人陳家星確有交付至少1000元現金予被告收受一節，是依罪疑唯有利於被告認定之原則，爰作對被告較有利之認定，認定被告當日僅收取價金1000元。綜上所述，被告如事實欄一、㈠所載犯行，應堪認定。
㈡關於事實欄一、㈡所載犯罪事實：
此部分犯罪事實，業經證人張惠君於偵訊時具結證稱：「（問：妳於98年6月5日到本署採尿，經鑑定海洛因反應呈陽性反應，妳所施用的毒品來源為何？）我於採尿前最後一次施用毒品時間約是98年6月3、4日，地點是在臺中縣清水鎮家中，我施用的毒品是跟甲○○買的，買的時間我不確定，但應該是施用當天即98年6月3、4日跟甲○○購買的，我幾乎都是晚上去找甲○○買毒品。（問：妳如何與對方聯絡買海洛因的事？）我是以我手機門號0000000000撥打對方0981、0919開頭之行動電話門號聯絡買毒品的事...（問：交易過程如何？）我是先以電話聯絡對方，然後我再到對方家中附近，我看到門牌是臺中縣沙鹿鎮安樂巷5號，我有看到對方從該門牌家中出來，那天我是跟對方買了1000元一小包海洛因，我不知道海洛因確實有多重，我與對方是一手交錢一手交貨，我把錢交給對方，對方就把一個小小夾鏈袋包著海洛因交付給我...（問：妳到約定地點之後，隔了多久才拿到海洛因？）不到兩分鐘，對方就出現，然後對方就拿海洛因給我，我就拿錢給對方。」等語綦詳（詳98年度偵字第22678號卷第78頁）；復經證人張惠君於原審審理時具結證述：「（問：你一般跟被告買毒品是從哪裡出發？）家裡，○○○鎮○○路73之17號。（問：你從上開住所到跟被告約定的地點約多久的時間？）騎機車約五至十分鐘。（問：你於98年9月28日偵訊時，檢察官問你施用毒品來源，你說施用時間約98年6月3或4日，施用地點是在清水鎮家裡，但購買時間不確定，現在再提示妳通聯，98年6月3日並無妳與被告之通聯紀錄，6月4日則分別在1時34分、1時55分有兩通你以0000000000號與被告門號0000000000之行動電話的通聯紀錄，基地台都○○○鎮○○路79之10號，妳現在得否確定向被告購買毒品的時間？）我是6月4日凌晨上述時間與被告電話聯絡購買第一級毒品海洛因，第一通電話是我與被告聯絡說我要買毒品，並約定地點，第二通電話是我已經到達約定地點，告訴被告我已經到了，當場我有拿到第一級毒品海洛因，也有將1000元現金交給被告，該次交易有完成。」等語明確（詳原審卷第86頁）。而查，被告甲○○於98年6月間確有使用0000000000號行動電話門號對外通聯一節，業如前述，再經本院逐筆核對被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，顯示證人張惠君所使用之0000000000號行動電話與被告甲○○之間，確實有於98年6月4日凌晨1時34分許、1時55分許（通話時間分別為89秒、8秒），彼此間以行動電話通訊聯繫，被告甲○○收話地之基地台位置，均在其住處附近之「臺中縣○○鎮○○路79之10號」，此參諸遠傳電信股份有限公司99年6月21日遠傳（企營）字第09910600377號函即明（本院卷一第227頁），核與證人張惠君所證述伊幾乎是在晚上向被告買毒品，及與被告電話聯絡方式等情節相符，而證人張惠君於98年6月4日晚上7、8時許，在台中縣○○鎮○○路73之17號其居處施用第一級毒品海洛因，嗣於於98年6月5日11時許，在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室經觀護人採集其尿液送驗後，確實含有第一級毒品海洛因代謝物陽性反應，而經原審法院判處罪刑確定在案，證人張惠君於該案件並未因供出毒品來源而獲得減刑，此有臺灣臺中地方法院檢察署尿液檢體監管紀錄表及濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣臺中地方法院98年度訴字第3674號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（98他4184卷第2頁、本院卷二第9頁、第39頁），抑且證人張惠君於上開判決確定後之本院審理中仍結證伊確定伊有跟被告買毒品等語（本院卷一第159頁），足見證人張惠君並無為圖供出毒品來源之寬典，而誣指被告之動機。辯護人辯稱證人張惠君為施用毒品之人，為圖供出毒品來源之寬典，有誣指被告之動機云云，並非可採。足徵證人張惠君於偵訊及原審審理時所為關於向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之交易時間、交易地點及交易聯繫過程等之證述內容，核屬有據，應堪採信。被告及其辯護人雖辯稱：被告與證人張惠君間有債務糾紛，證人張惠君故意設詞誣陷伊云云，並舉其友人即證人 陳建宏 為證；然查，被告於98年9月18日警詢供稱伊與證人張惠君認識，與之並無仇恨（98偵22678卷第9頁），嗣於同日檢察官偵訊時亦供稱張惠君係伊朋友，伊與張惠君沒有恩怨，亦無金錢債務糾紛等語（98偵22678卷第29頁），核與證人張惠君於偵訊、原審及本院一致結證稱伊與被告甲○○並無恩怨或金錢糾紛等語（98偵22678卷第78頁、原審卷第91頁、本院卷一第159頁）相符，而堪信憑。而被告迨至原審移審訊問時，始辯稱：伊約於半年前向證人張惠君借款7000元，嗣分別於98年6、7月間，各還證人張惠君1000元，尚欠證人張惠君4500元云云，其前後供述即有不一，且倘被告果真積欠證人張惠君借款債務，證人張惠君因而設詞誣陷伊，此為重要之防禦方法，豈有遲至原審移審時始為主張，是其所辯是否真實殊值質疑。況證人張惠君始終證稱與被告並無金錢糾紛，已如前述。而證人陳建宏於原審亦證稱被告向某女子借錢一事，始終僅聽聞自被告轉述，且伊陪同被告還錢時，均未曾與對方面對面打招呼，亦不曾仔細觀察對方之外表特徵，對方究竟是否為證人張惠君，伊亦不清楚等語（原審卷第120至122頁），並無從證明被告確有積欠證人張惠君借款債務之事實。足見被告所辯伊尚積欠證人張惠君借款債務4500元云云，尚非有據，不足採信。被告之辯護人聲請本院再傳訊證人陳建宏、張惠君以便讓陳建宏可以當庭辯認張惠君確實是被告二次交付金錢之人，惟本院審酌證人陳建宏於原審既證稱伊陪同被告還錢時，均未曾與對方面對面打招呼，亦不曾仔細觀察對方之外表特徵，對方究竟是否為證人張惠君，伊亦不清楚等語，如上所述，認無再傳訊調查之必要，附此敘明。準此，益徵證人張惠君並無故意設詞誣陷被告之理。被告及其辯護人辯稱被告與證人張惠君間有債務糾紛，證人張惠君故意設詞誣陷伊云云，無非事後卸責之詞，要無可採。另證人張惠君固證稱伊係由 白斯閔 介紹並帶伊去向被告買海洛因，伊始知可以跟被告買海洛因云云，固與證人白斯閔於本院結證伊不認識被告，伊沒有介紹別人向被告買過毒品等語（本院卷一第153頁）不符，然此僅能證明證人張惠君所證述伊如何認識被告之過程有疑義，亦與證人張惠君所證述伊於事實欄一、㈡所示時、地向被告購買毒品，係由證人張惠君自行以電話與被告聯絡，並自行前往交易地點與被告交易等情無關，自難以證人張惠君此部分證述有疑義，即為有利於被告之認定。另證人張惠君於原審及本院固證稱伊另有向綽號「大頭」的 吳崇明 購買海洛因（原審卷第90頁、本院卷一第155頁），惟證人張惠君向吳崇明購買毒品與其向被告購買毒品係二回事，且衡諸施用毒品者有多重毒品來源，事恆有之，故難以證人張惠君所證伊另有向吳崇明購毒，遽認其不可能向被告購買毒品。況證人張惠君另證稱伊與吳崇明交易毒品之地點係在神岡或 吳厝里 的墓園旁（本院卷一第155頁背面），核與其所證與被告交易毒品之地點不符，是亦難認證人張惠君有將其向吳崇明購毒之事，張冠李戴地誣指係向被告購買毒品之可能。辯護人辯稱張惠君購買毒品之唯一來源即為綽號「大頭」吳崇明，被告係遭張惠君故意張冠李戴，設詞誣陷云云，亦非可採。辯護人聲請本院調閱吳崇明及 朱錦培 二人涉犯毒品案件之相關資料（含刑事判決及起訴書等卷宗，基於上述理由，本院因認無調閱之必要。另辯護人聲請本院向台中市警察局第一分局調取於98年7月間，被告曾在該分局所製作之筆錄及相關卷證，以證明本案經台中市警察局第一分局及第四分局警員分別到被告住處進行搜索，均未搜獲毒品或販毒工具，顯然被告確係被冤枉等情。本院審酌上開事證已足認定被告此部分犯罪事實，且實務上販毒案件之被告構成犯罪非必均經扣得毒品及其他販毒相關工具，故本件即便未經警方搜獲毒品或其他販毒相關工具，亦不影響此部分事實之認定，因認無調取上開資料之必要，附此敘明。綜上所述，被告如事實欄一、㈡所載犯行，應堪認定。
㈢關於事實欄一、㈢所載犯罪事實：
此部分犯罪事實，業經證人張惠君於偵訊時具結證稱：「（問：妳於98年6月18日到本署採尿，經鑑定海洛因反應呈陽性反應，妳所施用的毒品來源為何？）我於採尿前最後一次施用毒品時間約是98年6月15日，地點是在臺中縣清水鎮家中，我施用的毒品是跟甲○○買的，應該是施用當天即98年6月15日跟甲○○購買的，我幾乎都是晚上去找甲○○買毒品。（問：妳如何與對方聯絡買海洛因的事？）我是以我手機門號0000000000撥打對方0981、0919開頭之門號。（問：
交易過程如何？）我是先以電話聯絡對方，然後我再到對方家中附近，我看到門牌是臺中縣沙鹿鎮安樂巷5號，我有看到對方從該門牌家中出來，那天我也是跟對方買了1000元一小包海洛因，我不知道海洛因確實有多重，我與對方是一手交錢一手交貨，我把錢交給對方，對方就把一個小小夾鏈袋包著海洛因交付給我。（問：妳到約定地點之後，隔了多久才拿到海洛因？）一樣就是不到兩分鐘，對方就出現，然後對方就拿海洛因給我，我就拿錢給對方。」等語綦詳（98年度偵字第22678號卷第79頁）；復於原審審理時具結證述：
「（問：於98年6月15日，你所使用0000000000打給被告門號0000000000之行動電話，在當日...18時52分、19時6分分別有通聯紀錄，從上開通聯紀錄看來，妳是何時與被告交易毒品？）...當日18時52分，是我要去上班之前，我打電話給被告，約定要買1000元的第一級毒品海洛因，及約定交易地點，19時6分我到達現場，打電話告訴被告，我當場有取得第一級毒品海洛因，且有交付現金1000元。」等語明確（原審卷第86頁）。而查，被告甲○○於98年6月間確有使用0000000000號行動電話門號對外通聯一節，除為被告甲○○所不爭執，復有該行動電話查詢資料在卷可憑（警卷第50頁），且經原審調取核閱該0000000000號行動電話收發電話之通訊基地台位置（原審卷附件0000000000號行動電話雙向通聯紀錄資料），絕大部分均在「臺中縣○○鎮○○路○○號2樓」，與被告甲○○位於「臺中縣○○鎮○○路安樂巷5號
」之住處相去不遠，並有被告所有之西門子廠牌行動電話1支（序號00000000000000；內含0000000000號門號SIM卡1枚）扣案可佐，基此，足堪認定該行動電話門號確係被告所使用無誤。再查，經本院逐筆核對被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，顯示證人張惠君所有之0000000000號行動電話與被告甲○○之間，確實有於98年6月15日18時52分許、19時6分許（通話時間分別為49秒、5秒），彼此間以行動電話通訊聯繫，而被告甲○○收話地之基地台位置，均在其住處附近之「臺中縣○○鎮○○路○○號2樓
」，核與證人張惠君所證述伊幾乎是在晚上向被告買毒品，及與被告電話聯絡方式等情節相符，而證人張惠君於98年6月16日晚上7、8時許，在台中縣○○鎮○○路73之17號其居處施用第一級毒品海洛因，嗣於於98年6月18日，在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室經觀護人採集其尿液送驗後，確實含有第一級毒品海洛因代謝物陽性反應，而經原審法院判處罪刑確定在案，證人張惠君於該案件並未因供出毒品來源而獲得減刑，此有臺灣臺中地方法院98年度訴字第3674號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷二第9頁、第39頁），抑且證人張惠君於上開判決確定後之本院審理中仍結證伊確定伊有跟被告買毒品等語（本院卷一第159頁），足見證人張惠君並無為圖供出毒品來源之寬典，而誣指被告之動機。辯護人辯稱證人張惠君為施用毒品之人，為圖供出毒品來源之寬典，有誣指被告之動機云云，並非可採。足徵證人張惠君於偵訊及原審審理時所為關於向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之交易時間、交易地點及交易聯繫過程等之證述內容，核屬有據，應堪採信。被告及其辯護人雖辯稱：被告與證人張惠君間有債務糾紛，證人張惠君故意設詞誣陷伊云云，並舉其友人即證人陳建宏為證；然查，被告於98年9月18日警詢供稱伊與證人張惠君認識，與之並無仇恨（98偵22678卷第9頁），嗣於同日檢察官偵訊時亦供稱張惠君係伊朋友，伊與張惠君沒有恩怨，亦無金錢債務糾紛等語（98偵22678卷第29頁），核與證人張惠君於偵訊、原審及本院一致結證稱伊與被告甲○○並無恩怨或金錢糾紛等語（98偵22678卷第78頁、原審卷第91頁、本院卷一第159頁）相符，而堪信憑。而被告迨至原審移審訊問時，始辯稱：伊約於半年前向證人張惠君借款7000元，嗣分別於
98年6、7月間，各還證人張惠君1000元，尚欠證人張惠君4500元云云，其前後供述即有不一，且倘被告果真積欠證人張惠君借款債務，證人張惠君因而設詞誣陷伊，此為重要之防禦方法，豈有遲至原審移審時始為主張，是其所辯是否真實殊值質疑。況證人張惠君始終證稱與被告並無金錢糾紛，已如前述。而證人陳建宏於原審亦證稱被告向某女子借錢一事，始終僅聽聞自被告轉述，且伊陪同被告還錢時，均未曾與對方面對面打招呼，亦不曾仔細觀察對方之外表特徵，對方究竟是否為證人張惠君，伊亦不清楚等語（原審卷第120至122頁），並無從證明被告確有積欠證人張惠君借款債務之事實。足見被告所辯伊尚積欠證人張惠君借款債務4500元云云，尚非有據，不足採信。被告之辯護人聲請本院再傳訊證人陳建宏、張惠君以便讓陳建宏可以當庭辯認張惠君確實是被告二次交付金錢之人，惟本院審酌證人陳建宏於原審既證稱伊陪同被告還錢時，均未曾與對方面對面打招呼，亦不曾仔細觀察對方之外表特徵，對方究竟是否為證人張惠君，伊亦不清楚等語，如上所述，認無再傳訊調查之必要，附此敘明。準此，益徵證人張惠君並無故意設詞誣陷被告之理。被告及其辯護人辯稱被告與證人張惠君間有債務糾紛，證人張惠君故意設詞誣陷伊云云，無非事後卸責之詞，要無可採。另證人張惠君固證稱伊係由白斯閔介紹並帶伊去向被告買海洛因，伊始知可以跟被告買海洛因云云，固與證人白斯閔於本院結證伊不認識被告，伊沒有介紹別人向被告買過毒品等語（本院卷一第153頁）不符，然此僅能證明證人張惠君所證述伊如何認識被告之過程有疑義，亦與證人張惠君所證述伊於事實欄一、㈢所示時、地向被告購買毒品，係由證人張惠君自行以電話與被告聯絡，並自行前往交易地點與被告交易等情無關，自難以證人張惠君此部分證述有疑義，即為有利於被告之認定。另證人張惠君於原審及本院固證稱伊另有向綽號「大頭」的吳崇明購買海洛因（原審卷第90頁、本院卷一第155頁），惟證人張惠君向吳崇明購買毒品與其向被告購買毒品係二回事，且衡諸施用毒品者有多重毒品來源，事恆有之，故難以證人張惠君所證伊另有向吳崇明購毒，遽認其不可能向被告購買毒品。況證人張惠君另證稱伊與吳崇明交易毒品之地點係在神岡或吳厝里的墓園旁（本院卷一第155頁背面），核與其所證與被告交易毒品之地點不符，是亦難認證人張惠君有將其向吳崇明購毒之事，張冠李戴地誣指係向被告購買毒品之可能。辯護人辯稱張惠君購買毒品之唯一來源即為綽號「大頭」吳崇明，被告係遭張惠君故意張冠李戴，設詞誣陷云云，亦非可採。辯護人聲請本院調閱吳崇明及朱錦培二人涉犯毒品案件之相關資料（含刑事判決及起訴書等卷宗，基於上述理由，本院因認無調閱之必要。另辯護人聲請本院向台中市警察局第一分局調取於98年7月間，被告曾在該分局所製作之筆錄及相關卷證，以證明本案經台中市警察局第一分局及第四分局警員分別到被告住處進行搜索，均未搜獲毒品或販毒工具，顯然被告確係被冤枉等情。本院審酌上開事證已足認定被告此部分犯罪事實，且實務上販毒案件之被告構成犯罪非必均經扣得毒品及其他販毒相關工具，故本件即便未經警方搜獲毒品或其他販毒相關工具，亦不影響此部分事實之認定，因認無調取上開資料之必要，附此敘明。綜上所述，被告如事實欄一、㈢所載犯行，應堪認定。
㈣關於事實欄一、㈣所載犯罪事實：
此部分犯罪事實，業經證人張惠君於原審審理時具結證述：「（問：98年7月16日你所使用0000000000打給被告門號0000000000之行動電話，只有在23時50分有三通通聯紀錄，但每通通話時間為1秒，你7月16日當天究竟有無與被告毒品交易？）沒有，當天應該是電話沒有打通。（問：98年7月17日你所使用0000000000行動電話打給被告門號0000000000之行動電話，在1時58分、2時19分、20時14分、20時23分有通聯紀錄，該日通聯情形及內容為何？）有，當天是20時14分約定交易時間與地點，因為當天那時還沒有上班，20時23分抵達約定地點，當天也是交易1000元購買第一級毒品海洛因，我當場有拿到第一級毒品海洛因，也有交付現金給被告，凌晨1時58分、2時19分...我現在已經不記得凌晨那兩通的通話情形，應該是沒有打通，所以後來才會在晚上又打電話，我記得當天20時許交易毒品，我當天下午是前往地檢署採尿後，晚上才跟被告買毒品。」等語綦詳（原審卷第87頁）。而查，被告甲○○於98年6月間確有使用0000000000號行動電話門號對外通聯一節，已如前述，再經本院逐筆核對被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，顯示證人張惠君所有之0000000000號行動電話與被告甲○○之間，確實有於98年7月17日20時14分許、20時23分許（通話時間分別為9秒、1秒），彼此間以行動電話通訊聯繫，被告甲○○收話地之基地台位置，均在其住處附近之「臺中縣○○鎮○○路○○號2樓」，核與證人張惠君所證述伊幾乎是在晚上向被告買毒品，及與被告電話聯絡方式等情節相符，而證人張惠君於98年7月18日晚上7、8時許，在台中縣○○鎮○○路73之17號其居處施用第一級毒品海洛因，嗣於於98年7月19日，經臺中市警察局第六分局採其尿液送驗後，確實含有第一級毒品海洛因代謝物陽性反應，而經原審法院判處罪刑確定在案，證人張惠君於該案件並未因供出毒品來源而獲得減刑，此有臺灣臺中地方法院98年度訴字第3674號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷二第9頁、第39頁），抑且證人張惠君於上開判決確定後之本院審理中仍結證伊確定伊有跟被告買毒品等語（本院卷一第159頁），足見證人張惠君並無為圖供出毒品來源之寬典，而誣指被告之動機。辯護人辯稱證人張惠君為施用毒品之人，為圖供出毒品來源之寬典，有誣指被告之動機云云，並非可採。足徵證人張惠君於偵訊及原審審理時所為關於向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之交易時間、交易地點及交易聯繫過程等之證述內容，核屬有據，應堪採信。又證人張惠君於偵訊時，雖曾證稱毒品交易時間為98年7月16日，然依通常之社會生活經驗，一般人在陳述其過往經歷之事件時，由於個人記憶、認知、理解、表達能力等因素，以及因事發時間經過日久，以致其日後對同一事件之描述，或特定時間、地點之詳細印象，並無法鉅細靡遺記憶綦詳，尤依本案查獲證人張惠君施用毒品案件之頻率與次數甚夥，再佐以前揭通聯紀錄，足徵證人張惠君於上開期間，已深陷毒癮，無法自拔，其購買及施用毒品之頻繁，使其無法精準記憶各次交易毒品之正確時間，尚難謂與事理常情有違，本院核諸證人張惠君就本次毒品交易之其它交易細節，均證述綦詳，復有上揭通聯紀錄可供佐證，因認縱令證人張惠君於偵訊時曾誤稱本件交易時間為「98年7月16日」，亦尚不足以動搖其證述及前揭其餘積極證據之可信性。被告及其辯護人雖辯稱：被告與證人張惠君間有債務糾紛，證人張惠君故意設詞誣陷伊云云，並舉其友人即證人陳建宏為證；然查，被告於98年9月18日警詢供稱伊與證人張惠君認識，與之並無仇恨（98偵22678卷第9頁），嗣於同日檢察官偵訊時亦供稱張惠君係伊朋友，伊與張惠君沒有恩怨，亦無金錢債務糾紛等語（98偵22678卷第29頁），核與證人張惠君於偵訊、原審及本院一致結證稱伊與被告甲○○並無恩怨或金錢糾紛等語（98偵22678卷第78頁、原審卷第91頁、本院卷一第159頁）相符，而堪信憑。而被告迨至原審移審訊問時，始辯稱：伊約於半年前向證人張惠君借款7000元，嗣分別於98年6、7月間，各還證人張惠君1000元，尚欠證人張惠君4500元云云，其前後供述即有不一，且倘被告果真積欠證人張惠君借款債務，證人張惠君因而設詞誣陷伊，此為重要之防禦方法，豈有遲至原審移審時始為主張，是其所辯是否真實殊值質疑。況證人張惠君始終證稱與被告並無金錢糾紛，已如前述。而證人陳建宏於原審亦證稱被告向某女子借錢一事，始終僅聽聞自被告轉述，且伊陪同被告還錢時，均未曾與對方面對面打招呼，亦不曾仔細觀察對方之外表特徵，對方究竟是否為證人張惠君，伊亦不清楚等語（原審卷第120至122頁），並無從證明被告確有積欠證人張惠君借款債務之事實。足見被告所辯伊尚積欠證人張惠君借款債務4500元云云，尚非有據，不足採信。被告之辯護人聲請本院再傳訊證人陳建宏、張惠君以便讓陳建宏可以當庭辯認張惠君確實是被告二次交付金錢之人，惟本院審酌證人陳建宏於原審既證稱伊陪同被告還錢時，均未曾與對方面對面打招呼，亦不曾仔細觀察對方之外表特徵，對方究竟是否為證人張惠君，伊亦不清楚等語，如上所述，認無再傳訊調查之必要，附此敘明。準此，益徵證人張惠君並無故意設詞誣陷被告之理。被告及其辯護人辯稱被告與證人張惠君間有債務糾紛，證人張惠君故意設詞誣陷伊云云，無非事後卸責之詞，要無可採。另證人張惠君固證稱伊係由白斯閔介紹並帶伊去向被告買海洛因，伊始知可以跟被告買海洛因云云，固與證人白斯閔於本院結證伊不認識被告，伊沒有介紹別人向被告買過毒品等語（本院卷一第153頁）不符，然此僅能證明證人張惠君所證述伊如何認識被告之過程有疑義，亦與證人張惠君所證述伊於事實欄一、㈣所示時、地向被告購買毒品，係由證人張惠君自行以電話與被告聯絡，並自行前往交易地點與被告交易等情無關，自難以證人張惠君此部分證述有疑義，即為有利於被告之認定。另證人張惠君於原審及本院固證稱伊另有向綽號「大頭」的吳崇明購買海洛因（原審卷第90頁、本院卷一第155頁），惟證人張惠君向吳崇明購買毒品與其向被告購買毒品係二回事，且衡諸施用毒品者有多重毒品來源，事恆有之，故難以證人張惠君所證伊另有向吳崇明購毒，遽認其不可能向被告購買毒品。況證人張惠君另證稱伊與吳崇明交易毒品之地點係在神岡或吳厝里的墓園旁（本院卷一第155頁背面），核與其所證與被告交易毒品之地點不符，是亦難認證人張惠君有將其向吳崇明購毒之事，張冠李戴地誣指係向被告購買毒品之可能。辯護人辯稱張惠君購買毒品之唯一來源即為綽號「大頭」吳崇明，被告係遭張惠君故意張冠李戴，設詞誣陷云云，亦非可採。辯護人聲請本院調閱吳崇明及朱錦培二人涉犯毒品案件之相關資料（含刑事判決及起訴書等卷宗，基於上述理由，本院因認無調閱之必要。另辯護人聲請本院向台中市警察局第一分局調取於98年7月間，被告曾在該分局所製作之筆錄及相關卷證，以證明本案經台中市警察局第一分局及第四分局警員分別到被告住處進行搜索，均未搜獲毒品或販毒工具，顯然被告確係被冤枉等情。本院審酌上開事證已足認定被告此部分犯罪事實，且實務上販毒案件之被告構成犯罪非必均經扣得毒品及其他販毒相關工具，故本件即便未經警方搜獲毒品或其他販毒相關工具，亦不影響此部分事實之認定，因認無調取上開資料之必要，附此敘明。綜上所述，被告如事實欄一、㈣所載犯行，應堪以認定。
㈤按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均
屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因科以無期徒刑以上之重度刑責。販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣海洛因為最輕本刑為無期徒刑之重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與案外人陳家星及證人張惠君間，既均有一手交錢一手交貨（毒品）之事實，業經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，是以被告應有營利之意圖及事實，應堪認定。
㈥綜上所述，被告否認犯行，顯係卸責之詞，要不可採。事證
業臻明確，被告有事實欄一、㈠至㈣之販賣第一級毒品犯行，應堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠查毒品危害防制條例部分修正條文業經總統於98年5月20日
公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第三日起發生效力，故應於00年0月00日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力）。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條雖有規定：「本條例自公布後六個月施行。」然其立法理由係謂：「（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後六個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0000000000函亦同此意旨供參）。故本件被告上開行為時，既均在毒品危害防制條例部分修正條文生效施行之後，本件核無新舊法比較之問題，合先敘明。
㈡按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列
管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告甲○○如事實欄一、㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢按刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定，
自95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪；此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素；觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣毒品罪，難認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價；此種實質上一罪之接續犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪；茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，是於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。故本件被告甲○○上開各次販賣毒品之時間有間隔，顯然其所犯各罪係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣查被告甲○○前因犯詐欺案件，經原審法院以93年度沙簡字
第791號判處有期徒刑5月確定在案，甫於94年1月10日，以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，均為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，罰金刑部分仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告甲○○販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告甲○○各次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，各次販賣所得均僅為1000元，所販賣之數量非鉅，犯罪所得非多，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，就其所犯4次販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑，且就此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。
㈥又按毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應
予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明；由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號刑事判決要旨參照）。是以本案販賣毒品所得合計4000元雖均未扣案，惟依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，故本案各次販賣毒品所得，均應於各別犯行所諭知主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。查被告於本案販賣第一級毒品犯行中所使用之摩托羅拉廠牌行動電話1支（序號00000000000000；內含0000000000號門號SIM卡1枚）、西門子廠牌行動電話1支（序號00000000000000；內含0000000000號門號SIM卡1枚），被告均為事實上之所有權人，業據被告始終坦承不諱，且依國內電信公司定型化契約之約定，該門號晶片卡之所有權亦屬實際申請使用人所有，故均屬被告所有之物，應無疑問，而被告確係以該等行動電話分別作為各該犯行所聯絡使用之物，除據證人蔡松輝、張惠君證述在案，並有前開通聯紀錄在卷可查，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，又該等行動電話既經扣案，即無沒收不能之問題，故毋庸另予諭知全部或一部不能沒收時追徵其價額。至於扣案之BENQ廠牌行動電話1支（序號000000000000000；內含0000000000號門號SIM卡1枚）固為被告所有，然並非被告於上開販賣第一級毒品犯罪用以聯絡者，自非被告犯罪所用之物，故不予宣告沒收，附此敘明。
四、原審就事實欄一、㈠至㈣所示事實，認被告甲○○罪證明確，而依上述規定予以論罪，復爰審酌被告甲○○為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣予吸毒者，更使吸毒者產生對毒品之依賴性及成癮性，終致深陷其中，無法自拔，非但戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，其所為危害社會治安甚鉅，酌以被告於警、偵訊及法院審理時，始終否認犯行之態度，佐以其犯罪所得非多，犯罪手段平和，暨其犯罪動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，核其認事用法及量刑並無違誤。被告就此部分上訴，仍否認罪行，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○另基於販賣毒品以營利之犯意，分別於（一）98年8月初某日，經張惠君以其所持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○所有並持用之門號0000000000或0000000000號行動電話約定買海洛因事宜後，甲○○在其位於臺中縣沙鹿鎮安樂巷5號住處附近，販賣1000元第一級毒品海洛因予張惠君（按為98年度偵字第22678號、第24023號起訴書附表編號3之4所載犯罪事實）；㈡於98年9月16日晚間，在上址附近，販賣1000元海洛因予張惠君（按為
98年度偵字第28181號追加起訴書所載犯罪事實）。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例要旨供參）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨供參）。
三、公訴意旨認被告上開部分亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人張惠君之證述、前述行動電話之通聯紀錄為其論據。訊據被告甲○○始終否認有何販賣第一級毒品之犯行，其選任辯護人亦為其辯護同其意旨。
四、經查：㈠被訴於98年8月初某日販賣第一級毒品部分：
證人張惠君於警詢、偵訊均未證稱伊於98年8月初某日向被告甲○○購買海洛因，迨原審審理中始證稱：「（問：依據本院調得被告所使用之前述三支行動電話全部通聯紀錄，你所使用之門號0000000000號之行動電話、門號0000000000號之行動電話於98年7月30日至98年8月10日間，均無與被告所使用門號0000000000之行動電話、門號0000000000之行動電話之通聯紀錄，但你所使用之門號0000000000號之行動電話曾於7月31日8時27分、10時54分、8月1日17時50分，有與被告所使用門號0000000000號行動電話通聯之紀錄，請說明這三通之通聯內容為何？）（提示本院卷內所調得被告前述三支行動電話於98年7月30日至8月10日之雙向通聯紀錄並告以要旨）7月31日8時27分、10時54分應該是我向被告聯絡要購買第一級毒品海洛因，但我現在不記得詳細通話內容，但我確定8月1日17時50分那通是抵達見面地點，我打電話告訴被告後，在被告家圍牆外交易1000元毒品海洛因，我當場取得海洛因，也交付1000元現金給被告。」等語明確（原審卷第88頁），亦有證人張惠君所使用之門號0000000000號之行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話於98年7月31日及同年8月1日之通聯紀錄可稽。然證人張惠君向被告甲○○購買毒品時，均係先以電話聯繫購毒事宜後，俟抵達約定交易地點後，張惠君會再以電話聯繫被告等情，業據證人張惠君迭於偵訊、原審審理中證述明確。而依證人張惠君上開證述，98年8月1日17時50分之通話係伊抵達約定交易毒品地點時，打電話通知被告，衡情於該通電話前，即應有另通電話始稱合理。然觀上開通聯紀錄，98年8月1日17時50分前並無其他通話紀錄，可知證人張惠君所證述98年8月1日向被告購買毒品乙情，與其所述購毒常情不符。而證人張惠君所使用之門號0000000000號之行動電話、門號0000000000號之行動電話於98年7月30日至98年8月10日間，亦均無與被告所使用門號0000000000之行動電話、門號0000000000之行動電話之通聯紀錄，則證人張惠君於原審所證述伊於98年8月1日向被告購買毒品等情，是否與事實相符，即堪質疑。準此，自難據為不利於被告之認定。
㈡被訴98年9月16日販賣第一級毒品部分：
證人張惠君於偵訊時固證稱伊於98年9月16日晚上，在台中縣沙鹿鎮安樂巷5號甲○○家圍牆外，伊以1000元跟甲○○買了一小包的海洛因，伊以伊手機門號0000000000打甲○○的手機號碼0000000000，伊電話中跟甲○○講說伊要過去找他，伊到了甲○○家的圍牆外，甲○○就從他家中走出來，伊就給甲○○1000元，甲○○就同時把海洛因交付給伊等語（98偵5725卷第23頁），惟查被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，並無該電話與證人張惠君所有之0000000000號行動電話於98年9月16日有通聯記錄，則證人張惠君之偵訊證述尚欠缺佐證以證實之。再者，被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，雖顯示證人張惠君所有之0000000000號行動電話與被告甲○○之間，有於98年9月15日10時41分許、10時51分許、13時14分許、13時24分許、16時56分許、17時7分許、17時34分許（通話時間分別為6秒、8秒、5秒、4秒、35秒、36秒、6秒），彼此間以行動電話通訊聯繫，惟證人張惠君於原審僅證稱購毒正確時間伊並不確定，只記得是在98年9月15、16日，（98年9月15日究竟何時與被告完成毒品的交易）伊真的想不起來等語（原審卷第162、163頁），是證人張惠君既無法確定何時向被告甲○○購買毒品，豈能逕以上開通聯紀錄認定被告係於98年9月15日下午17時34分與被告交易毒品。
㈢綜上所述，於本件並無積極證據足以證明被告甲○○另有此
部分販賣第一級毒品海洛因予證人張惠君之犯行，被告否認此部分犯行，非無可採。公訴人所舉之前揭證據，其為訴訟上之證明，尚難認已達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既不足以證明被告確有此部分被訴犯行，本院復查無其他積極證據足資認定之，則本件即不能證明被告有此部分販賣第一級毒品犯罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，此部分自均應諭知被告無罪之判決，以示慎審。原審就此部分未予詳查，遽認被告罪證明確而予論罪科刑，並與上述有罪部分定其應執行刑，不無違誤。被告就此部分上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分撤銷，另就此部分諭知無罪之判決，並另就駁回上訴部分定其應執行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國99年7月27日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國99年7月27日附表┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及所判處之刑度（含主刑及從刑）│├──┼────┼──────────────────────────┤│一│如事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。扣│││一、（一│案之摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序號00000000000000；內│││）│含0000000000號門號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之販賣第一││││級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│二│如事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。扣│││一、（二│案之摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序號00000000000000；內│││）│含0000000000號門號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之販賣第一││││級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│三│如事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。扣│││一、（三│案之西門子廠牌行動電話壹支（序號00000000000000；內含│││）│0000000000號門號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之販賣第一級││││毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│四│如事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。扣│││一、（四│案之西門子廠牌行動電話壹支（序號00000000000000；內含│││）│0000000000號門號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之販賣第一級││││毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│└──┴────┴──────────────────────────┘