裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第185號民事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：返還借款
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第一八五號
原告壬○○訴訟代理人辛○○被告丙○○
庚○○己○○戊○○乙○○甲○○兼訴訟代理人丁○○右當事人間返還借款事件，本院判決如左：
主文被告丁○○應給付原告新台幣伍拾壹萬貳仟玖佰貳拾元，其中新台幣貳拾伍萬元自民國七十八年四月二十六日起至清償日止，依年息百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴及該部假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔十分六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾柒萬陸仟供擔保後，得假執行，但被告丁○○於假執行程序實施前以新台幣伍拾壹萬貳仟玖佰貳拾元預供擔保，免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告丁○○應給付原告新台幣（下同）五十一萬二千九百二十元及於二十五萬元範圍內給付自七十八年四月二十六日起至清償日止依每千元每日一元算之違約金。（二）被告丁○○等七人應帶給付原告二十五萬元及七十四年四月十日至清償日止按每千元每日一元計算之違約金。（三）原告願供保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告丁○○於七十四年間向原告借款二十五萬元，並以其所有之不動產，門牌高雄市○○區○○○路○號三樓之十四（建號：九二三八號）及其土地：高雄市○○區○○○段○○○○號地號設定第二順位抵押權以為借款之擔保，並約定如屆清償日（七十四年十月十九日）未能清償時，則按每千元每日一元計算遲延違約金。
（二）債務屆期後，被告丁○○並未能依約清償債務，而原告雖曾向台灣高雄地方法院聲請查封拍賣上開抵押物，惟拍賣所得價金尚不足清償被告丁○○積欠另一債權人台灣中小企業銀行第一順位之借款，以致原告對伊之債權總額五十一萬二千九百二十元（含債權原本及七十四年十月九日至七十八年四月二十五日之違約金全未清償，此有台灣高雄地方法院分配表可證，原告並於八十八年十月六日以台北體育場郵局第三一四二號存證信函，函請被告丁○○清償積欠原告之款項，惟被告仍置之不理，不為清償。按被吉丁○○向原告所為金錢之借貸係屬消費借貸，被告（即借用人）應於約定期限內返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條定有文。然被告於七十四年間向原告借款，約定清償期為七十四年十月九日，迄今仍不履行，償還積欠原告之借款，其所侵害原告之權利不可謂不大，是被告丁○○自應依民法第四百七十八條規定返還其所積欠原告之借款及違約金。
（三）被告丁○○等七人之被繼承人 周秀鶴 於七十四年間向原告借二十五萬元，雙方約定以七十四年十月九日為清償期，如屆期未能清償則以每千元日每日一元計算違約金，周秀鶴並以其所有之建物（建號六七０四號）、門牌：高雄市○○區○○○路一三五之十二號及土地○○○區○○○段○○○○○號）為原告設定抵押權，以為借款之擔保。周秀鶴於八十一年八月一日死亡，惟其積欠原告之借款直至伊死亡之時仍未清償，被告丁○○等七人係周秀鶴之繼承人，依民法規定，繼承因被繼承人死亡而開始，且繼承人自繼承開始時承受被繼承人財產之一切權利義務，並對被繼承人之債務負連帶責任。被告丁○○等七人既係周秀鶴之繼承人自應對被繼承人之債務負連帶清償責任，是彼等應連帶清償周秀鶴積欠原告之借款及違約金。
（四）被告丁○○於七十四年間向原告借款二十五萬元，並以其所有之不動產，門牌高雄市○○區○○○路○號三樓之十四及其土地：高雄市○○區○○○段○○○○○號設定第二順位抵押權以為借款之擔保，並約定如屆清償日（七十四年十月十九日）未能清償時，則按每千元每日一元計算遲延約金。債務屆期後，被告丁○○並未能依約清償債務，而原告雖曾向台灣高雄地方法院聲請查封拍賣上開抵押物，惟拍賣所得價金尚不足清償被告丁○○積欠另一債權人台灣中小企業銀行第一順位之借款，以致原告對伊之債權總額五十一萬二千九百二十元（含債權原本及七十四年十月九日至七十八年四月二十五日之違約金全未受償，此有台灣高雄地方法院分配表可稽），原告並於八十八年十月六日以存證信函函請被告丁○○清償積欠原告之款項，惟被告仍置之不理，不為清償，按被告丁○○向原告所為金錢之借貸係屬消費借貸，被告（即借用人）應於約定期限內返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條定有明文，然被告於七十四年間向原告借款，約定清償期為七十四年十月九日，迄今仍不履行，償還積欠原告之借款，其所侵害原告之權利不可謂不大，是被告丁○○自應依民法第四百七十八條規定返還其所積欠原告之借款及違約金。
（五）被告丁○○等七人之被繼承人周秀鶴於七十四年間向原告借款二十五萬元，雙方約定以七十四年十月九日為清償期，如屆期未能清償則以每千元每日一元計算違約金，周秀鶴並以其所有之建物（建號六七０四號）門牌：高雄市○○區○○路一三五之十二號及土地○○○區○○○段○○○○○號）為原告設定抵押權，以為借款之擔保。周秀鶴於八十一年八月一日死亡，惟其積欠原告之借款直至伊死亡之時仍未清償，被告丁○○等七人係周秀鶴之繼承人，依民法規定，繼承因被繼承人死亡而開始，且繼承人自繼承開始時承受被繼承人財產上之一切權利義務，並對被繼承人之債務負連帶責任，被告丁○○等七人既係周秀鶴之繼承人自應對被繼承人之債務負連帶清償責任，是彼等應連帶清償周秀鶴積欠原告之借款及違約金。
三、證據：提出他項權利證明書及抵押權設定契約書影本一份、台灣高雄地方法院民事執行處分配表影本一份、存證信函影本一份、抵押權設定契約書暨他項權利證明書影本一份、除戶謄本影本一份、繼承系統表暨戶籍謄本影本各一份、
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告否認原告主張之真正。
（二）被告丁○○於七十四年間曾向原告借款五十萬元，並以自身所有位於高雄市○○區○○○段○○○○○號之土地，門牌為高雄市○○區○○○路○號三樓之十四之房屋設定第二順位抵押權，且另以先母周秀鶴所有位於高雄市○○區○○○段○○○○號之土地，門牌為高雄市○○區○○○路一三五之十二號之房屋設定抵押權予原告以為借款之擔保。惟雙方「並未約定」如屆清償未能清償時，則按每千元每日一元計算遲延違約金，職是，原告就訴之聲明第一點中計算違約金並累加債權原本二十五萬元而以五十一萬二千九百二十元向被告丁○○請求，因事實上雙方並未有約定定遲延違約金且亦未見原告提出任何相關事證證明該項遲延違約金之約定，故原告之請求，自無理由。
（三）嗣被告丁○○經商失敗，致未能如期償還上開借款，期間被告丁○○曾央求原告容許被告分期償還上開款項，惟原告堅持不肯，以致前揭以被告丁○○所有為擔保而設定第二順位抵押權之房屋及土地即遭原告屆期實行抵押權，現業已查封拍賣結案。又原告訴之聲明第二點指稱先母周秀鶴曾於七十四年向原告借款二十五萬元，被告否認為真正，誠如前所述，先母周秀鶴所之土地房屋之所以為原告設定抵押權係為擔保前揭二所述被告丁○○向原告所借五十萬元款項中之二十五萬元部分，非如原告所言，先母周秀鶴有向原告借款二十五萬元。另本件借款債務業經被告丁○○於八十八年十二月三十一日至原告住處請求分期償還，並經伊同意被告以每月償還一萬元之方式分期償還上開借款二十五萬元，期間原告亦自承提起本件訴訟只是形式程序而已，然原告不知何故拒不開立和解協議，又原告願意讓被告 林崑 分期清償之表示，亦有原告於八十八年十一月十九日書立之信件影本可資為憑，請駁回原告之訴。
三、證據：提出信件影本一份為證。理由
一、本件原告起訴主張，被告丁○○於七十四年間向其借款二萬元，並以其所有不動產設定第二順位抵押權作為擔保，約定如屆清償日未能清償時，按每每日一元計算遲延違約金，屆債務屆期後，被告丁○○未能依約清償，經原告向法院聲請拍賣上開抵押物，所得價金尚不足清償，致其積欠原告五十一萬二千九百二十元，爰依消費借貸法律關係，請求被告丁○○清償，又被告丁○○等七人之被繼承人周秀鶴於七十四年間向原告借款二十五萬元，雙方約定以七十四年十月九日為清償期，如屆期未能清償，以每千元每日一元計算違約金，周秀鶴並以其所有建物，為原告設定抵押權作為擔保，因周秀鶴於八十一年八月一日辭世，其積欠原告之二十五萬元仍未清償，被告丁○○等七人為其繼承人，爰併請求被告丁○○等七人連帶清償。被告則以，係被告丁○○於七十四年間向原告借款五十萬元，以被告丁○○及先母周秀鶴所有之不動產設定抵押權，雙方並未約定按每千元每日一元計算遲延違約金，原告請求依此計算違約金，並無理由，又周秀鶴僅係以其所有之不動產設定抵押權，非其向原告借款，原告依繼承關係請求被告等連帶清償，亦無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張之事實，業據其提出他項權利證明書及抵押權設定契約書影本、台灣高雄地方法院民事執行處分配表影本、存證信函影本、除戶謄本影本、繼承系統表暨戶籍謄本影本等件為證，被告丁○○對前開借款事實及台灣高雄地方法院於七十八年四月間強制分配其作為原告借款擔保之抵押物拍賣價金之事實，均不否認，餘被告則否認其母周秀鶴向原告借款之事實，被告丁○○辯稱：其於七十四年間向原告借款共五十萬元，至今未為清償，其母周秀鶴僅提供不動產作為擔保，並非借款人，兩造間亦無違約金之約定等語，是被告丁○○既自承為借款人，並有原告向法院聲請拍賣其所有之抵押物清償，其積欠原告五十萬元本金，應可認定，又原告提出前開抵押權設定契約書上無利息之約定，惟確有違約金以每千元每日以一元計算等之記載，故非無違約金之約定。惟被告之母周秀鶴有無向原告借款，兩造所述不同。
三、按當事人主張有金錢借貨關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證責任，若僅未證明有金錢交付及借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院八十一年台上字第二三七二號判決可資參照）。本件原告對周秀鶴向其借款之事實，僅提出周秀鶴名下所有之不動產之抵押權設定契約書為據，被告丁○○稱該抵押權設定契約書為代書代辦，實際借款人係其本人等情，而該契約書之記載為：原告壬○○為權利人，周秀鶴為義務人兼債務人，共同擔保權利總金額二十五萬元等語，別無其證據，至原告如何交付借款及周秀鶴有何受領借款之事實，並無積極證據之證明之，實務上此類契約書多以擔保物提供人為義務人兼債務人，然實際債務之存在，仍應由主張借貸成立之人負舉證之責，此亦係原告支配之事項，惟原告未提出周秀鶴借款之其他證據，因之，其應非借款人，原告稱周秀鶴為借款，並不足採。被告丁○○所稱其為借款人，母周秀鶴為擔保物提供人等情，應為可取。
四、綜上所述，本件借款人應係被告丁○○，積欠本金五十萬元，由其母周秀鶴提供所有之不動產作為擔保，周秀鶴應為擔保物提供人，非借款人，原告主張周秀鶴為借款人，由被告丁○○等七人依繼承關係，應負連帶清償責任，並不足採。從而，原告依據消費借貸法律關係，請求被告丁○○清償五十萬元本金，為有理由，應予准許。又原告另依繼承法律關係，請求被告丁○○等七人給付二十五萬元款項及自七十四年四月十日起至清償日止按每千元日一元計算之違約金，雖被告丁○○自認該二十五萬元，亦為其所借，非母 周鶴 所貸，因之，周秀鶴並無無積欠原告債務，被告丁○○等七人未繼承該等債務，故原告本於被告等繼承周秀鶴債務之法律關係請求給付上開二十五萬元款項及違約金，則無理由，併予駁回。
五、至被告丁○○兩造無違約金之約定，且以每千元每日一元計算違約金，相當於年百分之三十五點六，顯屬偏高等情，按本件之違約金性質是懲罰性違約金，此經原告 陳明 在卷，按懲罰性違約，非以填補契約當事人他方之損害為目的，然此項違約金設定在促使訂約之當事人致力於契約之履行，嚴格遵行契約內容，非有相當理由，勿任令違約情事發生，如有顯失公平，仍應由法院減至相當數額，而法院酌減之標準，則須依客觀事實，社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院八十一年台上字第二四八四號判決可資參照）。本件原告以被告丁○○違約，按以每千元每日一元計算違約金，相當於年息百分之三十五點六，要與其本金比例不相當，依其情形已非民間借貸之常態，雖為懲罰性違約金，以被告丁○○有違約不清償貸款之事實為據，衡量原告起訴之銀行定期存款利率年息未有超過百分之二十者，原告於前次七十八年間行使抵押權分配後，於十年後即八十八年十二月二十九日始提起本訴等情狀，本院認前項違約金，以酌減至按年息百分之二十計算違約金為當，逾此範圍之請求，應屬無據。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定分別相當之擔保金額准許之。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三十日
民事第三庭法官李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年六月二日~B法院書記官林梅珍