裁判字號：臺灣嘉義地方法院91年訴字第397號民事判決
裁判日期：民國92年07月02日
裁判案由：履行協議
臺灣嘉義地方法院民事判決九十一年度訴字第三九七號
原告庚○清訴訟代理人甲○○被告戊○○兼訴訟代理人庚○
己○○辛○○訴訟代理人 張巧妍 律師複代理人 林崑地 律師右當事人間履行協議事件，本院判決如左：
主文被告應協同原告就坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○號（地目建，面積一八四‧二八平方公尺）、同段三九地號（地目水，面積三五‧○一平方公尺）、同段四○地號（地目建，面積二○二‧三三平方公尺）、同段四一地號（地目建，面積三二三‧○六平方公尺）、同段四二地號（地目建，面積二六○‧五三平方公尺）、同段四三地號（地目建，面積二六○‧五○平方公尺）、同段四四地號（地目建，面積二六○‧一八平方公尺）、同段四五地號（地目建，面積二六○‧五○平方公尺）、同段四六地號（地目建，面積三二四‧八五平方公尺）、同段四七號（地目建，面積二七七‧三五平方公尺）等土地，辦理分割登記為嘉義縣○○鎮○○段三八、三九、四十及四一地號土地由被告庚○取得；同段四二、四五地號土地由原告取得；同段四四、四三地號土地由被告己○○、辛○○取得，並按應有部分各二分之一保持共有；同段四六、四七地號由被告戊○○取得。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○、辛○○各負擔百分之四十八，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應將所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○號、同段四五地號、同段五八地號等三筆共有土地內各自之應有部分全部移轉登記予原告單獨取得。
（二）被告戊○○、己○○、辛○○應協同原告將所有坐落同段三八地號、同段三九地號、同段四○地號、同段四一地號、同段五八之二地號、同段五八之五地號等六筆共有土地內各自之應有部分全部移轉登記予被告庚○單獨取得。
（三）被告己○○、辛○○、庚○應協同原告將所有坐落同段四六地號、同段四七號等二筆共有土地內各自之應有部分全部移轉登記予被告戊○○單獨取得。
（四）被告庚○、戊○○應協同原告將所有坐落同段四三地號、同段四四地號、同段五八之四地號等三筆共有土地內各自之應有部分全部移轉登記與被告己○○、辛○○取得，並由被告己○○、辛○○按應有部分各二分之一保持共有。
二、陳述：
（一）系爭坐落嘉義縣○○鎮○○段三八至四八、五八、五八之一至之五等十七筆土地（以下簡稱「系爭水頭段三八地號等十七筆土地」）係淵自○○○鎮○○○段八九之一、之三、之四；九十之一、之三、之四；九三、九三之二、之三、之四、之五等十一筆土地（以下簡稱「系爭 林子 前段八九之一地號等十一筆土地」）。又其中原共有人 林劉 月索所有之應有部分四分之一，已於八十八年七月二十九日分贈其弟即被告己○○、辛○○，各取得應有部分八分之一。
（二）民國八十七年五月五日（以下簡稱「第一次協議時」）經全體共有人就「系爭林子前段八九之一地號等十一筆土地」協議分割如附圖一及同意書所示之分割方案，並以抽籤方式達成分配。雖同意書上誤載為「…等十筆」，然係因水頭段三九地號之水利用地（八十七年協議時之地號為林子前段九三之二號），雖已由主管機關廢用，水利功能已不存在，因尚未辦理回復地目為建，全體共有人均認應併於配置圖之Ｄ區，由被告庚○取得，採誤載為「…等十筆」土地，究其真意應包含上開水利地，實際上為十一筆土地。又因發現附圖一私設道路規劃有誤，於八十九年間申請嘉義縣大林地政事務所（以下簡稱「大林地政」）就重測前林子前段八九之一、之三、之四；九十之一、之三、之四；九三之
三、之四、之五等【九筆】土地（以下簡稱「林子前段八九之一等九筆土地」）先辦理合併再分割時，乃經兩造同意，修正方案如附圖二所示。另被告己○○、辛○○就其原分配取得之水頭段四六及四七地號土地，與被告戊○○就其原分配取得之水頭段四三及四四地號土地，達成相互調換之協議。
（三）又兩造於九十年五月六日（以下簡稱「第二次協議時」）就分割前水頭段五八地號土地再次達成分割協議如附圖三及「共有物土地協議書」所示。爰請求被告等協同原告依協議及交換之結果辦理分割登記如聲明所示。
（四）對被告己○○、辛○○之抗辯所為陳述：
１、附圖一與證人丙○○即大林地政之測量員所提出之附圖二之所以略有不同，乃因附圖一係兩造先委由建築師乙○○就「系爭林子前段八九之一地號等十一筆土地」規劃可供建築用之基地配置圖，當時或因疏忽未注意及單向巷道長超過四十公尺以上，及巷道內建築物樓地板總面積達一千平方公尺以上，巷道寬度應達六公尺之規定，而以四點五公尺規劃私設巷道，迨八十九年間兩造申請大林地政辦理分割，大林地政派員實地複丈時，方發現附圖一規劃之巷道不符合建築法規之規定，經全體共有人同意，將配置圖上規劃之私設巷道改為六公尺寬，同時將原規劃之每筆長二十公尺之基地縮短為十九公尺，故分割線亦重新修正，有全體共有人蓋章認證之大林鎮地政事務所複丈圖可憑。
２、兩造僅就水頭段五八地號分割時，即第二次協議時，約定共有人需就不足部分提出找補，詳如「共有物土地協議書」第三、四點所載，第一次協議時則因土地價值相同或因被告庚○遷移祖厝已支出相當之費用而無找補之必要。其中被告己○○、辛○○二人不足部分，被告庚○願依上開協議書第三點之約定，以私有之水頭段六一地號土地予以補足，另原告與被告戊○○不足部份，則待本案判決確定後按其差額，用以繳納分割登記所需之增值稅。
３、兩造協議分得之土地，依公告現值計算其價額表面上似乎相差懸殊，實質上仍屬平衡：
⑴、原告取得之水頭段四二、四五地號二筆土地，與被告己○○、辛○○取得之四
三、四四地號，其面積及價值相當，雖原告與被告己○○、辛○○取得之面積及總價額少於其他共有人，但其等所取得者為方正之二區塊，各有三處寬四點五公尺，長十九公尺之建築基地。
⑵、被告庚○所取得之水頭段三八、三九、四十、四一地號等四筆土地，合計面積
及依公告地價計算之價格雖大於其他共有人，然均為畸零地，其中尤以三九地號不但尚屬水利地，且斜跨於三八、四十地號土地上，除非設法排除水利用地之使用限制，否則分得之土地雖廣卻不能供建築使用。又水頭段四一地號土地內，亦只有一處寬四點五公尺，長十九公尺之完整基地，另一部份則為缺角不規則之基地，若非所有畸零地周邊鄰地均係被告庚○之私有田地，尚可配合使用，否則無任何共有人願意分得此部分土地。況被告庚○於免除參與抽籤取得上開四筆土地後，尚須依照第一次協議時同意書第三項之約定及第二次協議時第四項之約定，負擔原祖厝三合院遷移之大部分經費及分割登記之費用，故被告庚○所得並不大於其他共有人。
⑶、反觀被告戊○○取得之水頭段四六、四七地號土地因面積較大且兩面環路，屬
最具有價值者。上開四六、四七地號土地原為被告己○○、辛○○所抽中，因被告己○○、辛○○自動找被告戊○○交換其抽得之同段四三、四四地號土地，被告戊○○才同意對調。被告己○○、辛○○事後反悔，抗辯其分得土地價值較低云云，顯非有理由。
三、證據：提出土地登記簿謄本十七紙、八十七年五月五日同意書及附圖（即附圖一）各一紙、九十年五月六日分割協議書及附圖（即附圖三）各一紙、代書丁○○製作之計算書一紙、地籍圖謄本一紙、建築技術規則一份、大林地政八十九年三月間土地複丈成果圖與面積計算表一份為證。
乙、被告戊○○、庚○方面：
一、聲明：同意原告之請求。
二、陳述：兩造確實就「系爭水頭段三八地號等十七筆土地」達成分割協議，如原告聲明所示，引用原告所為之陳述。
丙、被告己○○、辛○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告提出之八十七年五月五日同意書中有諸多虛偽不實處，例如被告己○○、辛○○之父親 劉輪 已於七十九年二月十七日去世，該同意書內竟記載「立同意書人劉輪」、「由劉輪：等人抽籤」。又被告己○○、辛○○之大姊 劉月索 （已改名為 劉靜汝 ）早已遷居台北，並未到場抽籤，乃同意書末尾同意書人處竟有其名義之簽名，亦屬不實。另同意書第二項第二行增加「包括Ａ區10、11、12Ｂ區10、11」之文字部份，係後來才補填，原無該等文字。兩造協議分配之範圍，依該協議書所載無法確定。況依附圖一所示，被告戊○○抽得之「Ａ區
４、５、６；Ｂ區７、８、９」二部份應相連，為完整長方形土地，非目前之地籍圖所示，為錯開之二區塊。
（二）事實上，該同意書係由被告辛○○做主到場代劉月索抽籤，當時言明將原共有坐落林子前段八十九之一號等十一筆土地，分配為前後二區（即劃分為Ａ、Ｂ區）各四部份，因共有人庚○於西側尚有土地相比鄰，是以，西側部份保留予被告庚○，剩餘之前後Ａ、Ｂ區各三部份由被告辛○○與原告、被告戊○○等人抽籤分配，抽籤結果與附圖一之記載大致相符。但當時兩造有分得部份之土地面積及價值均相近之共識，所以未約定找補，印象中「第一次協議時」抽籤之附圖應略如附圖二所示，而非原告提出之附圖一，此由證人丙○○即嘉義縣大林地政測量員提出之附圖即為附圖二可知；且與被告庚○與證人乙○○即規劃系爭土地之建築師均證述系爭土地乃南北分成兩半，除了編號A12係五米寬外，其餘均以每四米半的寬度分成一間，北邊分出十二間，南邊分出十一間等情相符。未料原告提出之附圖一上、下方多標出「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ」等字樣，而所標示之Ｄ部份上方（北方）土地除證人乙○○所繪製之編號Ａ10、11、12三間房子基地外，還多出一大片三角形土地，致被告庚○分配之土地面積明顯較其餘共有人多，顯見當初抽籤時之附圖與附圖一，並不相同。而依卷證資料顯示，兩造共有人於協議分割時，對分割土地之地號、面積、實際分得位置等，均未明確知悉，則兩造之分割協議契約，已因契約標的不確定而未成立生效。
（三）又縱認兩造於八十七年間確實成立第一次分割協議；然分割共有物，係就同一共有關係之共有物，予以分割，使共有人就共有物之一部份單獨取得所有權。故數共有物除依其性質及其共有人與應有部份均相同，並經共有人全體同意等情形外，尚難認其得為合併分割（參照最高法院八十五年台上字第二四八三號判例）；數筆土地合併分割，理論上為數筆土地合併後再予分割，故合併分割必須數筆土地同一地段，地界相連，使用分區，使用性質均相同者始得為之，此觀諸八十三年十月十七日修正之地籍測量實施規則第二百四十一條、第二百四十二條規定甚明。查原告主張之第一次協議所分割之土地，包含重測前林子前段九三之二地號（目前地號編定為水頭段三十九號）土地，地目為「水」，使用地類別為水利用地，與其餘十筆土地地目均為「建」，使用地類別為甲種建築用地，並不相同，應不得合併分割，乃竟與合併分割，應不生效力。
（四）且第一次協議後，被告庚○委託代書代理申請合併、分割前開土地時，竟將附圖二所示之Ａ部分與其西邊畸零地之中線打「×」處塗掉，以致未依照附圖二所示之真意送圖，造成被告庚○分得之土地面積多西北側三角形之畸零地達一百九十五點一八平方公尺，代書因此製作後附計算書建議各共有人依公告現值計算土地價額互為找補，然因被告己○○、辛○○萬沒想到分割後各部分土地之價值差距如此之大，因而特地跟代書丁○○交代『如果我們不同意就不要送登記』。
（五）兩造於九十年五月六日「第二次協議時」簽定之「共有物土地協議書」係載：「一、前記均分四分之一（其面積一一七‧一三）平方公尺‧‧‧（2）己○○、辛○○等二人計持分1/4。‧‧‧二、公廳所占基地部份共有人應優先負擔面積持份四分之一，保持共有。三、己○○、辛○○等二人占有房屋之基地面積扣除外係屬私有二人共有，尚有餘額，庚○清自願補足己○○、辛○○等二人至應得之四分之一」等語，即被告己○○、辛○○分得部份為其持份面積一百一十七點一三平方公尺減去負擔公廳部份十三點六六平方公尺（54.64÷4），等一百零三點四七平方公尺。之所以如此約定，係因被告己○○、辛○○坐落於原水頭段五八號土地上之房屋缺少廚房，乃要求分得足夠土地建造廚房，且兩造於第二次協議時並無圖面，僅將共有人間之分割約定載明而已，孰料，原告竟謂當日之分割協議如附圖三所示，被告己○○、辛○○僅分得Ｅ部份五
九、六二平方公尺，且多出共有人間未約定之Ｂ部份五０‧八七平方公尺六米巷道，顯與原協議內容不相同，被告己○○、辛○○自不同意按附圖三辦理分割登記。
（六）再依原告提出之起訴狀附證四土地計算書所示，其上方係標示重測分割後之地號，足證該圖說是在系爭土地重測、分割後方才書寫、製作；於協議分割時兩造並未有如其計算書所示之差額補償約定。被告己○○、辛○○一直認為當日抽籤分得之土地面積及價值均相近，所以並未約定相互補償。而上開計算書左上角之記載，乃被告己○○、辛○○於另一張小紙條上簽名，並非直接於計算書上簽名，茲為查明真相，請原告提出前開證物原本比對。退一步言，若兩造確有協議應互作補償者，亦應以市價為計算標準，原告主張以遠低於市價之公告現值計算補償，顯有失公允。
（七）且原告既表示被告庚○以代系爭土地共有人繳納增值稅之方式替代其應為找補之金額，然被告己○○二人已於八十八年中旬繳納之系爭土地增值稅額近新台幣三百萬元，被告庚○是否亦應允給付金錢以替代其應為找補之金額？且「系爭水頭段三八地號等十七筆土地」土地如按原告主張之方式分割，將明顯偏袒被告庚○，僅依公告現值計算其價額，被告庚○分得之土地價值即較其他共有人多出約一百五十萬；縱然庚○分得之水頭段三九地號土地為水利地，然該地總價依公告現值計算僅十萬五千零三十元，僅佔被告庚○多分之一百五十萬元中不到十五分之一而已。
三、證據：提出戶籍謄本二份、方案圖一份（即附圖二）為證。理由
一、原告起訴主張：㈠坐落嘉義縣○○鎮○○段三八至四八、五八、五八之一至之五等十七筆土地，乃源自○○○鎮○○○段八十九之一等十一筆土地。於八十七年五月五日第一次協議時經全體共有人同意分割如附圖一之分割方案；又因附圖一在規劃時疏未注意依建築法規之規定私設巷道寬度應達六公尺寬，故於八十九年間共有人就「林子前段八九之一等九筆土地」申請向大林地政辦理合併後分割時，經全體共有人同意，將附圖一中規劃之私設巷道改為六公尺寬，同時將原規劃之每筆長二十公尺之建築基地縮短為十九公尺，詳如附圖二所示，並經全體共有人蓋章認證於大林鎮地政事務所之複丈圖上；又被告己○○、辛○○並就其原分配取得之水頭段四六及四七號等兩筆土地，與被告戊○○原分配取得之水頭段四三及四四號二筆土地，達成調換之協議。㈡另兩造於九十年五月六日第二次協議時就分割前之水頭段五八地號（分割後為目前之水頭段五八、五八之一至之五等六筆土地）達成土地分割協議如附圖三所示。㈢兩造於第一次協議時並未約定需提出找補，僅在第二次協議時約定被告庚○應補償原告庚○清八點一五五平方公尺，補償被告戊○○九十點八四五平方公尺，補償被告己○○、辛○○二人三四點三二五平方公尺。其中被告己○○、辛○○二人不足部分，被告庚○願依「共有物土地協議書」第三點之記載，以私有之水頭段六一地號土地予以補足；另原告與被告戊○○不足部份，則待本案判決確定後就其差額，用以繳納所需之增值稅。爰依分割協議之法律關係訴請判決如聲明所示等語。
二、被告戊○○、庚○表示同意原告之請求。被告己○○、辛○○則以：㈠八十七年間第一次協議時之同意書係由被告辛○○做主到場代劉月索抽籤，當時言明將「系爭林子前段八九之一地號等十一筆土地」分配為前後二區（Ａ、Ｂ區）各四部份（分別編號為Ａ區１至３號、４至６號、７至９號、至；及Ｂ區１至３號、４至６號、７至９號、至號等，合計八個部分），因被告庚○於系爭土地西側尚有私有土地相比鄰，是以，該西側部份保留予被告庚○（即Ａ區至、Ｂ區至號）二部分，剩餘部分由共有人抽籤，當時兩造有分得之土地面積及價值均相近之共識，其分割圖並非附圖一，而較接近附圖二，如今原告主張之分割結果導致被告庚○除分得Ａ區至三份房子基地外，還多出一大片三角形土地，顯與當初協議之情形不符。況查水頭段三九號土地，地目為「水」，使用地類別為水利用地，與其餘之土地地目為「建」，使用地類別為甲種建築用地，並不相同，應不得合併分割，乃竟與合併分割，應不生效力；且依卷證資料顯示，兩造共有人於協議分割時，對分割土地之地號、面積、實際分得位置等，均未明確約定，是兩造之協議，亦因契約標的不確定而未成立生效。㈡九十年間第二次協議分割時依「共有物土地協議書」所載，被告己○○、辛○○應分得一百零三點四七平方公尺（扣除負擔公廳之面積），且於兩造訂立上開協議書時並無圖面，原告竟謂當日之協議如附圖三所示，顯然不實。㈢被告己○○、辛○○一直認為協議分割之結果，各共有人分得土地面積及價值均相近，所以並未就差額互做補償之協議，原告主張按公告現值找補，顯非當初協議之內容。且被告己○○、辛○○係於一張小紙條上簽名，並非於原告提出之計算書（起訴狀證四）上簽名，原告執此作為被告己○○、辛○○同意分割之證明，亦非合理。又觀諸被告庚○對於應找補之金額，僅稱：其願代其他當事人繳納增值稅，以做為差額找補云云，而對被告己○○二人卻稱不願補償分文，足見本件原告主張之分割方案，僅被告庚○與其他當事人達成協議而已，並未徵得被告己○○、辛○○之同意，原告請求履行協議，自屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）重測○○○鎮○○○段八九之一、之三、之四；九十之一、之三、之四；九三、九三之二、之三、之四、之五等十一筆土地原為原告庚○清、被告庚○、戊○○與訴外人劉輪等兄弟四人所共有（分割繼承取得），應有部分均為四分之一；劉輪逝世後將其應有部分登記於其女 林劉月索 名下，八十八間林劉月索再將其應有部分贈與其弟己○○、辛○○，並登記為應有部分各八分之一。
（二）系爭十七筆土地上現除西北側有被告庚○搭建之鐵皮房舍、南側有兩造之祖厝外並無其他建築物，有本院九十二年一月三日勘驗筆錄附圖可參。兩造並無不分割系爭土地之特約。
（三）八十七年五月五日第一次協議時，土地共有人即原告、被告庚○、戊○○及訴外人林劉月索（由被告辛○○作主到場抽籤），曾簽立「同意書」一份（「附圖」部分兩造則有爭執）。
（四）九十年五月六日第二次協議時，兩造曾在代書丁○○處簽立書面「共有物土地協議書」一份（附圖部分尚有爭執）。
（五）被告己○○、辛○○曾以其分割後取得之水頭段四六、四七地號土地與被告戊○○交換其分得之同段四四、四三地號土地。
四、茲先就「系爭水頭段三八地號等十七筆土地」自八十七年起迄今兩造申請大林地政辦理分割與地籍重測情形說明如下，以利瞭解系爭土地地段與地號等變更之情形：
（一）兩造原共有之土地地號為重測○○○鎮○○○段八九之一、之三、之四；九十之一、之三、之四；九三、九三之二、之三、之四、之五等十一筆，此為兩造所不爭執。
（二）八十九年三月間兩造申請就重測前林子前段八九之一、之三、之四；九十之一、之三、之四；九三之三、之四、之五等【九筆】土地（坐落於最西側之林子前段九三與九三之二地號等二筆土地並未列入申請之範圍）辦理合併為一筆（地號暫編為林子前段八九之一號）後，再分割為林子前段八九之一、之七、之
八、之九、之十、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五等十筆，有嘉義縣大林地政事務所九十一年十一月十五日嘉林第二字第09100006006號函附申請書二份、地籍圖及同意書各一份、證人丙○○即大林地政事務所測量員提出之土地複丈圖及面積計算表二紙可稽。綜上所述，此時兩造共有之土地為重測前林子前段八九之一、之七、之八、之九、之十、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五及九三、九三之二等十二筆。
（三）又上開十二筆土地於九十年一月間辦理地籍重測，重新編定地號為水頭段三八至四八號及五八號等十二筆，有大林地政九十一年七月十一日嘉林第一字第0910003482號函附土地地籍圖重測結果清冊一份可參。
（四）兩造復於九十年七月間就水頭段五八地號土地，向大林地政申請分割為水頭段五八及五八之一至之五等六筆，此有上開大林地政九十一年七月十一日函附申請書、複丈結果通知書可稽。至此，兩造共有之土地為水頭段三八至四八、五
八、五八之一至之五等十七筆，有原告提出之土地登記簿謄本十七份可按。
五、按共有人就共有物已訂立分割協議契約後，如共有人中有拒絕辦理分割登記者，當事人亦得依約請求履行是項登記義務（最高法院五十九年台上字第一一九八號判例意旨參照）。本件依原告主張兩造已於八十七年五月五日及九十年五月六日分二次達成系爭十七筆土地分割之協議，又被告己○○、辛○○與被告戊○○並以其依分割協議取得之土地互為交換，爰起訴請求被告協同原告辦理分割登記等語；被告庚○與戊○○表示對原告之請求無意見；被告己○○、辛○○則抗辯兩造未確實達成上開協議，協議之內容不明確，且有無效之事由，第一次協議時被告己○○、辛○○看到之附圖應略如附圖二所示而非附圖一，第二次協議時則尚未畫出附圖三，且協議結果過份偏袒被告庚○等情。是本件所應審究者即為：㈠八十七年五月五日第一次協議時共有人是否確實按附圖一所示達成分割協議？㈡八十九年間兩造申請大林地政辦理圖面分割時，是否同意將「林子前段八九之一等九筆土地」之分割圖修正為如附圖二所示？㈢如確已成立上開協議，則被告己○○、辛○○與被告戊○○是否已換地，並應依修正後之協議內容履行？㈣九十年五月六日第二次協議時，兩造是否就（分割前）水頭段五八地號土地，成立如附圖三所示之方案？等情，茲分述如下：
（一）兩造對於八十七年五月五日曾簽立同意書此點並不爭執；然原告及被告庚○、戊○○主張當初協議之附圖係如附圖一所示，被告己○○、辛○○卻辯稱當初看到的附圖應如附圖二所示，被告庚○分得之土地未包含西北側三角形之土地云云。經查：
１、重測○○○鎮○○○段八九之一、之三、之四；九十之一、之三、之四；九三、九三之二、之三、之四、之五等十一筆土地原為原告庚○清、被告庚○、戊○○與訴外人劉輪（過世後由林劉月索繼承取得，八十八年間林劉月索再贈與其弟即被告己○○、辛○○）等兄弟四人所共有，為上開共有人之父親所遺，且原告庚○清、被告庚○、戊○○與訴外人劉輪僅共有此十一筆土地，而無其他共有土地等情，業據被告庚○陳述明確，並為兩造所不爭執。兩造既係對共有之所有土地協議分割，是第一次協議時之同意書上第一點雖載為「八九之一等十筆土地」等語，實際上乃漏載一筆水利地（林子前段九三之二地號），協議之範圍應包含該筆水利地，合計共十一筆土地，此觀該同意書之首載明：「…分配原有祖厝建地如下列各項：」等語亦可知。
２、查，第一次協議時共有人即原告、被告庚○、戊○○、訴外人林劉月索除在書面之同意書上簽名蓋章外，並於附圖一上簽名蓋章，有原告提出之同意書及附圖一附卷可稽，而被告己○○、辛○○既對於辛○○曾作主代理林劉月索在第一次協議之同意書上簽名此點不爭執，則觀之上開同意書與附圖一上林劉月索之簽名與印文均相同此點可知，分割時辛○○確曾代林劉月索於附圖一內簽名。況上開共有土地之坐落位置與地籍線僅需向地政事務所申請地籍圖謄本即可明確查知，被告己○○、辛○○抗辯分割時不知確實之地籍線云云，已與常情不符，而附圖二於圖面之邊緣均有缺角，未明確標示出共有之十一筆土地最外側之地籍線為何，豈有可能作為分割時之附圖。是被告己○○、辛○○抗辯第一次協議時之附圖應為附圖二云云，實難信為真實。
３、另被告己○○、辛○○抗辯第一次協議時分割之方法應為北邊（Ａ區）分出十二間，南邊（Ｂ區）分出十一間，當初以為被告庚○在北邊係分得Ａ、、等三份房屋基地，被告己○○、辛○○不知被告庚○還多分一大片三角形土地，可見在送大林地政事務所分割時被告庚○故意將Ａ與其西邊畸零地之中線打「×」部分塗掉，以致未依照前開協議分割當時之真意送圖云云。然查上開重測前林子前段十一筆土地之西側本有一三角形地帶（九三及九三之二地號坐落部分），有地籍圖謄本附卷可稽。土地共有人既係對於共有之十一筆土地為協議分割，業如上述，則豈有未按土地地籍線分割？若依被告己○○等二人主張之附圖二分割至Ａ之邊界為止，將留下西北側畸零之三角形土地，然既已協議分割所有共有土地，豈可能再將該部分土地保持共有？況第一次協議時共有人均同意西側土地不需抽籤由被告庚○分得，此為兩造所不爭執，故於八十九年間系爭共有土地送大林地政為圖面分割時，並未包含位於土地西側之林子前段九三與九三之二等二筆土地等情，業據被告庚○陳述明確，並有嘉義縣大林地政事務所九十一年十一月十五日嘉林字二字第0910006006號函附土地複丈申請書二份（先申請合併，再申請分割）與同意書可稽，依該申請書所示共有人係申請就林子前段八九之一、之三、之四，九十之一、之三、之四，九三之三、之四、之五等【九筆】土地合併後再予以分割成【十筆】（詳情已如上述）。又參照原告提出之地籍圖可知林子前段九三之二地號之水利地，乃橫跨附圖二（或附圖一）Ａ10、11、12等三份基地上，共有人既僅將上開九筆土地送請大林地政辦理圖面分割，則此部分土地分割後被告庚○僅取得林子前段八九之一地號（重測後為水頭段四十地號），根本未達附圖二（或附圖一）Ａ、、之範圍。況共有人既僅將上開九筆土地送請大林地政分割，則上開九筆土地之地籍線本在附圖二Ａ部分建築基地之界線以內，被告庚○亦無故意將Ａ與其西邊畸零地之中線打「×」部分塗掉之必要，是被告己○○、辛○○此部分抗辯，與實情不符，尚難信為真實。至原告主張第一次協議之附圖為附圖一等情，已堪信為真實。
４、另被告己○○、辛○○抗辯附圖一原無上方「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ」四區之記載，且同意書中「包括Ａ區10、11、12Ｂ區10、11」等字樣為事後增添等情。經查，本院審閱附圖一之原圖發現並無Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四部分之記載，且證人乙○○即代兩造規劃系爭土地之建築師亦表示：當初繪製之規劃圖確如附圖一所示，但僅有電腦繕打之部分為其所作成等語。然兩造既對被告庚○分得最西側土地此點不爭執，且附圖一上已載明各共有人分得之土地編號，即「庚○：Ｄ區Ａ區10、11Ｂ區10、11；戊○○Ａ區4、5、6Ｂ區7、8、9；林劉月索Ａ區1、2、3Ｂ區1、2、3；庚○清Ａ區7、8、9Ｂ區4、5、6」等情，均已足認共有人協議分割後之範圍為何。又附圖一南側之土地（八十九年分割後為重測前林子前段八九之十五地號，重測後為水頭段五八地號）則供遷移後之祖厝坐落之用等情，則為兩造所不爭執。故縱使於第一次協議時附圖一上無「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ」等四區之記載，且同意書中亦無「包括Ａ區10、11、12Ｂ區10、11」等字樣，亦均不影響此協議分割範圍之確定性。被告己○○、辛○○執此抗辯分割有不明確之情形云云，實難信為真實。
５、另被告己○○、辛○○抗辯上開重測前林子前段八九之一地號等十一筆土地分割時包含一筆地目為「水」之水利地，與其十筆土地地目均為「建」不同，依法不得合併分割云云。惟查，上開十一筆土地均相鄰，惟有合併分割方能提高土地之利用價值，且兩造於八十九年間送大林地政辦理合併後分割時，係僅將林子前段八九之一、之三、之四，九十之一、之三、之四，九三之三、之四、之五等九筆「建地」送請合併後再按兩造規劃之圖面分割，並未將林子前段九三之二地號之水利地列入申請之範圍，顯未違反地籍測量實施規則之規定，否則大林地政也不會為兩造辦理該次分割。且林子前段九三之二地號之水利地與九三地號土地，乃由被告庚○分得，被告庚○亦同意分得地目為「水」之林子前段九三之二地號（重測後為水頭段三九地號）土地，未要求該筆土地應與其分得之其他部分土地合併為建地。是兩造雖同意將該筆地目為「水」之土地列入分割，然協議之內容並未影響地目之編定，並無違法之處，是被告己○○、辛○○抗辯分割協議違法云云，尚屬無據。
６、又系爭土地於八十七年間雖係登記於訴外人林劉月索名下，但實際上乃林劉月索與被告己○○、辛○○之父劉輪之遺產，只是先由林劉月索代為管理，嗣林劉月索於八十八年間已將其應有部分四分之一分別贈與被告己○○、辛○○二人，有土地登記簿謄本可稽。又八十七年第一次協議時實際上乃被告辛○○代理林劉月索出面處理，業據被告己○○、辛○○等二人陳述明確；另八十九年兩造申請就「林子前段八九之一等九筆土地」合併後再分割時，被告己○○、辛○○亦有用印。可見被告己○○、辛○○二人雖未於第一次協議簽立同意書時簽名用印，實則仍同意在辦理分割登記時，受該協議之拘束。
（二）又原告主張因附圖一疏忽未注意及單向巷道長超過四十公尺以上及基地內建築物樓地板面積合計在一千平方公尺以上時，私設巷道寬度應達六公尺之規定，而以四點五公尺規劃私設巷道，在兩造八十九年間就重測前林子前段八九之一、之三、之四，九十之一、之三、之四，九三之三、之四、之五等九筆申請分割時發現上情，經全體共有人同意，才將配置圖上規劃之私設巷道改為六公尺寬，同時將原規劃之每筆長二十公尺之基地縮短為十九公尺，分割部分修正如附圖二等情。按依台灣省建築管理規則第五條及建築技術規則第二條之規定，系爭土地確需留設六公尺寬之巷道；又依原告提出之大林地政土地複丈圖與面積計算表所示，兩造亦已於上開複丈圖與面積計算表上均有用印，被告己○○、辛○○雖抗辯印章均放在代書丁○○處並未親自用印，對變更之情形並不知情云云；然被告己○○、辛○○等既先抗辯當初第一次協議時看到之附圖略如附圖二所示，顯然並非未看過附圖二，而係誤會後來修正之附圖二為第一次協議之附圖。況被告己○○、辛○○於分割及重測後，復將其分得之水頭段四六、四七地號（九十年一月間重測前為林子前段八九之九、之十三地號）與被告戊○○分得之四四、四三地號（重測前為八九之八、之十一地號）土地交換，則豈有不知上開九筆土地分割時已將附圖一略作修改為如附圖二所示之理。故原告主張「林子前段八九之一等九筆土地」申請大林地政合併後再分割時，業經兩造同意修正分割如附圖二所示等情，應堪信為真實。
（三）又原告主張被告己○○、辛○○主動要求以其分得之水頭段四六、四七地號與被告戊○○分得之水頭段四四、四三地號土地交換等情，為被告己○○、辛○○所不爭執。被告己○○、辛○○雖抗辯是因原約定分得四六、四七地號者可再多分一塊畸零地，後來因沒有該畸零地可分，才與被告戊○○換地云云。然不論換地之原因為何，其等既同意與被告戊○○換地，則縱然第一次協議時有約定分得四六、四七地號者可多分配一筆畸零地，換地後自無再要求多分他筆畸零地之理。是原告主張按換地後之結果履行第一次協議，即被告應協同原告就坐落嘉義縣○○鎮○○段三八至四七地號等十筆土地辦理分割登記為水頭段三八至四一地號由被告庚○取得，同段四二、四五地號由原告取得，同段四四、四三地號由被告己○○、辛○○，並按應有部分各二分之一保持共有，同段
四六、四七地號由被告戊○○取得，自屬有據。另依第一次協議結果，水頭段四八地號（私設道路部分）與五八、五八之一至之五地號（九十年七月申請分割前為水頭段五八地號，乃祖厝坐落基地部分）仍應保持共有，而目前情形即由兩造保持共有等情，有土地登記簿謄本可參，是此部分協議內容兩造均已依約履行，原告亦無在請求被告等協同履行之必要，附此敘明。
（四）另原告主張九十年五月六日兩造就分割且重測後之五八地號協議分割，繪製如附圖三所示之方案圖云云。被告己○○、辛○○則抗辯當時僅簽立「共有土地協議書」，並未附有附圖三之圖面等語。經查：
１、兩造於九十年五月六日簽定之共有物土地協議書係載：「一、前記土地均分四分之一（其面積一一七‧一三）平方公尺‧‧‧（2）己○○、辛○○等二人計持分1/4。‧‧‧二、公廳所占基地部份共有人應優先負擔面積持份四分之一，保持共有。三、己○○、辛○○等二人占有房屋之基地面積扣除外係屬私有二人共有，尚有餘額，庚○清自願補足己○○、辛○○等二人至應得之四分之一」等語，而原告提出之附圖三則列有Ａ至Ｆ之編號，若簽立上開協議書時已即包函附圖三，豈會未於協議書內載明編號？且原告於本院九十一年七月一日準備程序時亦陳稱：「（九十年間分割五八地號土地時，協議書第三點是如何約定？）…分割時圖還沒有畫出來，大家都是先用口頭約定，測量後才發現被告己○○的房子面積不夠大。」等語，又被告庚○雖於同次準備程序時表示附圖三是在協議分割時就已經繪製完成，然其於九十一年十二月十二日本院準備程序時則表示：附圖三是協議完成後才請 陳武期 繪製的，協議當時並沒有附圖等語。可見被告己○○、辛○○抗辯第二次協議簽立同意書時並無附圖等情，應堪信為真實。
２、而依上開兩造不爭執之協議書所示，被告己○○、辛○○應分得部份為其持份面積一百一十七點一三平方公尺，減去負擔公廳部份十三點六六平方公尺（
54.64÷4，此有原告提出之附圖三可稽），尚應分得一百零三點四七平方公尺土地，然依附圖三所示被告己○○、辛○○於水頭段五八地號上僅分得Ｅ部分五九點二六平方公尺土地，顯與協議書之約定不符。原告雖表示被告庚○願以其私有之六一地號土地補足被告己○○、辛○○不足部分，然此已有違兩造協議之內容，被告己○○、辛○○並表示不同意。況兩造協議書中並未有留設道路之約定附圖三中竟多出Ｂ部份五０‧八七平方公尺之六米巷道，亦與原協議內容不相同。原告主張應按附圖三分割云云，實屬無據。
３、又原告主張被告己○○、辛○○已於起訴狀附證四之計算書左上角簽名，即可表示被告己○○、辛○○同意依計算書之內容履行云云。被告己○○、辛○○則抗辯並未於上開計算書上簽名，而係另簽名於小紙條上，請原告提出正本，且該處簽名主要表示增值稅與被告己○○、辛○○無關，並非同意按計算書所載分割等語。經查：
⑴、證人丁○○即製作上開計算書之代書證稱：「附證四（即上開計算書）是否你
寫的？我寫的只有在下方，左上角部分應該是後來才填上去的。（寫附證四時是否被告己○○、被告辛○○都有去？）有，我印象中他們有去。」等語，且上開計算書左上角「辛○○」之簽名已壓到證人丁○○書寫之文字上，若被告己○○、辛○○二人係另行簽名於小紙片上，其簽名豈可能壓到證人丁○○所寫之文字。又原告雖無法提出該證物原本，然證人丁○○亦證稱：係將證物四（即計算書）【影印】給他們等語。可見原告留存者亦為丁○○所提供之影本而已，而非因左上角「增值稅已經繳納完以後登記的增值稅以我無關、我願意登記。辛○○、己○○」等文字係另載於小紙條上，由原告黏貼於計算書後影印提出，才無法提出證據原本。是被告己○○、辛○○確有於證物四之計算書上簽名等情，已堪認定。
⑵、然證人丙○○即大林地政測量員證稱（見本院九十二年二月十三日準備程序筆
錄）：「（五八地號土地當初分割時是如何辦理？）當時有附圖面也有註明面積給我，我有到現場檢查測量但是面積測量後有更改，圖形大致相同。（是否有附當初送繪製的圖面？）因未送繪的圖面是描圖紙畫的，保存的不是很好，今天提出的圖面是我測量後繪製的，與共有人當初提出的圖面除了面積外其餘都相同。（地籍調查表上共有人印章是否都是現場蓋用的？）是確定要這樣分割才蓋印的。（是否在圖面已繪製完成後才蓋用印章？）是在計算表與略圖都已經畫好之後才蓋章，本件也無法確定是否是現場蓋用或是到地政蓋用的。（是否是本人蓋印的？）因為本件有委託代書辦理，我也無法確定是否為本人所蓋用。」等語；代書丁○○亦證稱：「（被告己○○、辛○○當時印鑑章有放在你那裡？）他們印鑑也有放在我那裡，我有先按他們提出的附圖三辦理分割，他們（被告己○○、辛○○）有先來叫我說如果他們不同意就不要送分割為單獨所有。」等語，可見證人丙○○提出之地籍測量圖雖有被告己○○、辛○○印章，然依上開證人所述，並無法認定被告己○○、辛○○已同意按附圖三分割。又上開計算書左上角之文字，主要係針對增值稅部分所為之聲明，而附圖三與兩造於九十年五月六日簽立之協議書差距甚大，業如上述，自無從僅憑上開計算書左上角之文字，即謂被告己○○、辛○○已同意按計算書所載結果分割。
４、綜上所述，兩造於九十年五月六日第二次協議時既未包含附圖三之分割圖，且附圖三又與「共有物土地協議書」之結果差距甚大，而被告己○○、辛○○亦未於事後同意按附圖三所示之情形分割。則原告主張被告等應履行第二次協議之內容，即被告應協同原告就坐落嘉義縣○○鎮○○段五八、五八之一至之五地號等六筆土地辦理分割登記為，水頭段五八之二、之五地號由被告庚○取得，同段五八地號由原告取得，同段五八之四地號由被告己○○、辛○○，並按應有部分各二分之一保持共有，其餘土地（同段五八之三、五八之一地號）則由兩造按原所有權應有部分比例保持共有等情，自屬無據，應予駁回。
（五）另被告己○○、辛○○抗辯：當初以為兩造分得之土地價值差距不大，故未有找補之約定，如今兩造分得土地價值差距甚大，原告主張依公告現值補償，顯不合理云云；原告與被告庚○、戊○○則表示：起訴狀第三點記載「以公告現值計算價金總額，而就其差額互作找補」等語，係屬誤會，兩造僅於第二次協議時約定原告與被告戊○○不足分配之部分，由被告庚○於辦理分割登記時提出作為登記所需之增值稅補足，第一次協議因被告庚○分得之土地面積雖較大，但屬畸零地，且庚○需負擔大部分之祖厝遷移費用，故未約定補償等語。經查，兩造第一次協議之同意書上並無任何關於互為找補之記載，原告主張該次協議未約定找補等情自堪信為真實。又第一次協議分割之結果，庚○分得之土地面積雖較其他共有人為大，然其分得之土地中有一筆地目為水，且西北側成三角形，在利用上本較為不便，共有人自有可能同意其分得較大之面積，此觀分得東側土地者（水頭段四六、四七地號）亦因地形較不方正，故面積也較其他筆土地為大可知。又依上所述，共有人既同意按附圖一分割（復又將部分土地之分割情形修正如附圖二所示），並將最西側之土地分歸被告庚○取得，自屬共有人相互間互為退讓及協調之結果，縱按公告地價計算土地現值後，被告庚○分得之土地價值較高，亦無礙於當初協議之成立。末按，原告依第二次協議請求履行部分，尚屬無據，已如上述，則第二次協議約定如何找補等情已與本案之判斷無涉，附與敘明。
六、綜上所述，兩造就其等共有之嘉義縣○○鎮○○段三八至四八、五八、五八之一至之五地號等十七筆土地部分，既已於八十七年五月五日達成按附圖一分割之協議，復於八十九年就其中九筆土地之分割情形略做修正如附圖二所示，且被告己○○、辛○○以其原分得之水頭段四六、四七地號土地，與被告戊○○交換其原分得之四三、四四地號土地。另兩造於九十年五月六日則未就（分割前）水頭段五八地號（分割後為五八、五八之一至之五等六筆）達成如附圖三所示之分割協議。則兩造應僅受第一次協議及其修正內容之拘束。故原告請求被告應協同原告就坐落嘉義縣○○鎮○○段三八至四七地號等十筆土地辦理分割登記為水頭段三八至四一地號由被告庚○取得，同段四二、四五地號由原告取得，同段四四、四三地號由被告己○○、辛○○，並按應有部分各二分之一保持共有，同段四六、四七地號由被告戊○○取得，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、又被告庚○、戊○○已明確表示同意原告之請求，是就其敗訴部分，依民事訴訟法第八十條、第八十五條第一項但書之規定，應無庸負擔訴訟費用。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十條、第八十五條第一項但書判決如主文。
中華民國九十二年七月二日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官吳昀儒~B法官洪嘉蘭右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年七月四日~B法院書記官鄭翔元