臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第758號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上訴字第758號刑事判決

裁判日期：民國97年07月15日

裁判案由：期貨交易法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第758號上訴人乙○○即被告選任辯護人 蘇志成 律師上訴人丁○○即被告上列上訴人等因期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3216號中華民國97年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第6198號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係高雄市○○區○○○路○○○號23樓之5「福笙國際投資顧問有限公司」（下稱福笙公司，已於民國95年11月10日核准解散）之負責人，明知福笙公司之營業項目僅有「投資顧問業」、「企業經營管理顧問業」、「資料處理服務業」、「電子資訊供應服務業」及「國際貿易業」，並不包括經營期貨經理及其他期貨服務等事業，仍與丁○○共同基於經營期貨經理及其他期貨服務事業之犯意聯絡，未經財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之許可並發給許可證照情形下，自95年3月間某日起至95年9月20日為警查獲止，以福笙公司為營業場所，與境外期貨商澳門匯創金融商品顧問有限公司（下稱澳門匯創公司）合作，招攬不特定客戶與澳門匯創公司簽訂外匯保證金交易契約（屬槓桿保證金契約），再由澳門匯創公司為該等客戶進行衍生自國際貨幣之外匯保證金交易。渠等經營及交易方式為：由乙○○負責提供場所及設備，並負責所有業務之執行及行政管理，另由丁○○負責對外招攬客戶，在臺灣地區招攬丙○○、甲○○等不特定客戶至福笙公司，與澳門匯創公司簽訂「信託投資合約書」、「投資買賣風險說明書」及「電話委託交易授權書」等文件及於澳門匯創公司開設帳戶，並要求客戶將最少保證金美金1萬元，直接匯入澳門匯創公司指定之香港上海匯豐銀行帳號000-000000-000號帳戶，作為外幣買賣之保證金後，授權澳門匯創公司在繳納之保證金一定倍數之範圍內，進行外幣的買賣。其交易以口為單位，且交易無需立即實際交割，而係依各該外幣匯率於市場行情變動之漲跌，俟於約定之未來特定期間內平倉後計算客戶之差價損失，如價差超過保證金一定成數時，澳門匯創公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出（平倉），而澳門匯創公司每協助客戶完成1筆交易（即1口），不論盈虧，均可抽取手續費，交易完成後，澳門匯創公司將交易結果以電子郵件或交易明細表交給福笙公司及客戶，且每交易1口，澳門匯創公司即給付福笙公司美金20元以為仲介客戶之居間報酬，而招攬人丁○○即可獲得澳門匯創公司給付每口10至20美金（或輾轉由福笙公司轉交約新台幣400至800元）之報酬，以此方式共同招攬客戶與境外期貨商澳門匯創公司從事期貨交易。上揭客戶同時又與丁○○簽訂「授權協議書」，授權丁○○有權基於其專業常識或客戶之口頭指示，代各客戶向澳門匯創公司下單買賣交易，盈虧則由各該客戶自行承受，乙○○與丁○○即以上開方式，共同經營期貨經理事業。嗣因客戶丙○○、甲○○分別將約新台幣90萬元、60萬元匯款至上開澳門匯創公司帳號後虧損殆盡，經高雄市政府警察局刑警大隊調查後，於95年9月20日持搜索票至福笙公司實施搜索，扣得如附表二所示之物及乙○○所有，供其經營期貨經理、服務事業預備所用如附表一所示資料。
二、案經丙○○、甲○○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性及反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，固應僅成立一罪。本件被告乙○○前自民國92年1月7日起，擔任高雄市○○區○○○路○○○號23樓之5下稱福笙公司之董事長，實際負責福笙公司之業務，竟與境外期貨商澳門匯創公司合作，由乙○○經營之福笙公司業務人員引介不特定客戶與澳門匯創公司簽訂外匯保證金交易契約，再由澳門匯創公司為該等客戶進行衍生自國際貨幣之外匯保證金交易，於94年7月12日為法務部調查局高雄縣調查站查獲，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度偵字第23523號起訴書附卷可證，該案與本案檢察官起訴被告乙○○之犯罪時間即自95年3月間某日起至同年9月20日為警查獲止，相隔最近亦已逾7個月之久，且被告乙○○更曾於94年7月12日為法務部調查局高雄縣調查站查獲，另佐以本案查獲時，福笙公司內部之成員與前案人員相較，已大幅更新（此由本案被查獲時福笙公司員工 陳客定 、 趙遂 、 許朝允 、 許丞毓 、 陳柳蓉 、 陳麒元 、 陳青慧 、 楊易軒 、 何娟秀 、羅紫柔等人均與前案被查獲時員工不同自明），自堪認本案與前案本質上非不可分割，已非屬被告乙○○在同一時期內反覆實施之同一經營行為，而係被告乙○○於前案遭查獲後，復另行起意所犯，被告乙○○上開前案犯行與本案犯行間自不具實質上之一罪關係。從而，前案起訴效力自不及於本案檢察官起訴書所指之被告犯行，被告乙○○辯稱：本案與前案有實質上一罪關係，檢察官依法不得再另行起訴，應依刑事訴訟法第303條第7款諭知不受理判決云云，尚非可採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丙○○、甲○○、 吳明宗 等3人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且經原審對該3證人實施交互詰問，已踐行保障被告對於證人丙○○、甲○○、吳明宗之正當詰問權，是依上開規定，證人丙○○、甲○○、吳明宗等3人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述均得為證據。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，共同被告乙○○於警詢中之陳述（對共同被告丁○○而言），其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等4條之情形，惟檢察官及被告丁○○於本院審理中均表示同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其上開陳述作成時，並無不法取供之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定自應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丁○○均矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，被告乙○○辯稱：丙○○、甲○○不是福笙公司客戶，他們只是到福笙公司拿澳門匯創公司的合約書，是澳門匯創公司通知我說丙○○要拿合約書，我只是單純提供合約書給他們，我從94年7月12日為法務部調查局高雄縣調查站查獲移送後，就沒有再從事違反期貨交易法的行為云云；被告丁○○辯稱：我只是陪丙○○去福笙公司瞭解外匯電子平台及看合約填申請書，後來澳門匯創公司或福笙公司打電話通知我及丙○○，說合約書上要有代理聯絡人，丙○○就請我去福笙公司當她的聯絡人，我就簽了緊急聯絡人資料，我沒有替丙○○下單過，甲○○也是因為簽約後，請我到福笙公司當其代理聯絡人，我也沒有幫甲○○下單云云。
二、經查：㈠被告乙○○係高雄市○○區○○○路○○○號23樓之5「福笙國
際投資顧問有限公司」之負責人，且福笙公司之營業項目僅有「投資顧問業」、「企業經營管理顧問業」、「資料處理服務業」、「電子資訊供應服務業」及「國際貿易業」，並不包括經營期貨經理事業及其他期貨服務等事業，亦未經財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之許可並發給許可證照得經營期貨經理事業及其他期貨服務事業等情，為被告乙○○供承在卷，並有營利事業登記基本資料查詢、公司基本資料查詢各1份（見警卷第124至126頁）及福笙公司董事長乙○○名片1張（見警卷第121頁）在卷可佐，此部分事實，自堪認定。
㈡證人即告訴人丙○○、甲○○2人先後於95年3月、5月間
，在被告丁○○陪同下，前往福笙公司簽訂與澳門匯創公司間之「信託投資合約書」、「投資買賣風險說明書」及「電話委託交易授權書」，並於澳門匯創公司開設帳戶，嗣後並將外幣交易保證金匯入澳門匯創公司指定之香港上海匯豐銀行帳號000-000000-000號帳戶，由被告丁○○代告訴人2人向澳門匯創公司下單操作買賣指定之外幣等情，業據證人即告訴人丙○○、甲○○及證人吳明宗分別於96年3月29日檢察官偵查中及原審97年1月23日審理時證述明確（見偵卷第6
3頁至67頁、原審卷第146頁至167頁），且被告乙○○於警詢中供稱：丙○○、甲○○2人是由澳門匯創公司委託我公司幫忙簽信託合約服務，渠等2人到我公司簽定合約書後，我再將資料寄給澳門匯創公司等語（見警卷第5頁）；被告丁○○於原審審理時亦供承：當初是澳門匯創公司表示在臺灣有配合的合約商，我有陪丙○○去福笙公司拿空白合約書簽約；另吳明宗、丙○○打電話給我，叫我去福笙公司，希望同丙○○模式，當甲○○電話下單的代理人等語（見原審卷第91頁、92頁、174頁、175頁），並有丙○○與澳門匯創公司於95年3月13日簽訂之澳門匯創公司信託投資合約書中、英文各1份及開戶單1份（見警卷第104頁至106頁、第108頁至111頁）、丙○○所簽投資買賣風險說明書1份（見警卷第107頁）、丙○○帳戶交易資料1份（見警卷第101頁、102頁）、丙○○所簽電話委託交易授權書1份（見警卷第103頁）、丙○○分別於95年3月15日、3月29日、5月12日、6月7日、6月20日匯款至澳門匯創公司於香港上海匯豐銀行000-000000-000號帳戶之華南銀行匯出匯款申請書5紙、丙○○於95年5月5日匯款給被告丁○○新臺幣6萬4,000元之華南商業銀行匯款回條聯1紙（見警卷第115頁）、丙○○於95年3月31日、95年4月26日自帳號0000000號帳戶提領美金各1900元匯入其華南銀行帳戶之WELLCREATE單2份（見警卷第113頁）、甲○○與澳門匯創公司於95年5月10日簽訂之澳門匯創公司信託投資合約書中、英文各1份及開戶單1份（見警卷第92頁至97頁、第99頁）、甲○○所簽投資買賣風險說明書1份（見警卷第98頁）、甲○○帳戶交易資料（見警卷第88頁）、甲○○所簽電話委託交易授權書1份（見警卷第89頁）、甲○○所簽授權協議書中、英文各1份（見警卷第90頁、91頁）、甲○○於
95年5月10日匯款至澳門匯創公司於香港上海匯豐銀行000-000000-000號帳戶之復華銀行匯出匯款申請書1紙（見警卷第100頁）在卷可稽。是證人即告訴人丙○○、甲○○確係經由被告乙○○所經營之福笙公司及被告丁○○之引介，而與澳門匯創公司簽約，嗣並匯款往上開澳門匯創公司於香港上海匯豐銀行之帳戶以進行買賣外幣期貨交易等情，自堪認定。
㈢被告丁○○供稱其係玉山銀行客戶，並在玉山銀行開戶做外
匯保證金交易，則其未介紹告訴丙○○、甲○○人2人在其熟悉之玉山銀行開戶開戶，反將告訴人2人帶往其在網路上所看到的公司簽約，而承擔未知之風險，甚且同意擔任告訴人2人之下單代理人，若非有特殊因素或利益，實難想像；況證人即告訴人丙○○於檢察官偵查中結證稱：丁○○說她做了期貨投資2、3年，她可以操作，並說她與福笙公司有合作關係，介紹投資可以獲取佣金，她不定時持續半年向我們招攬，只要投資30萬元去開戶，外匯期貨保證獲利每月3萬元，我們就到福笙公司開戶，授權丁○○幫我操作等語（見偵卷第64頁、65頁），於原審亦證稱：澳門匯創公司信託投資合約書是在福笙公司簽的，合約內容是當日丁○○才介紹，約介紹了1個半小時，電話委託交易授權書也是當日簽的，丁○○有跟我講過招攬客戶有傭金，說介紹就可以抽成，並說如果她有客戶要開戶就會帶去乙○○的公司，每次下單都是丁○○決定，盈虧都是丁○○用筆記型電腦秀給我看等語（見原審卷第146頁至153頁），又證人甲○○於原審亦證稱：「電話委託交易授權書」、「授權協議書」、「信託投資合約書」是在照片所示高雄市○○路上公司（指福笙公司）簽的，簽約整個過程丁○○都在，而且非常熱心，吳明宗有說可以請丁○○小姐操作，當時在合約裡面就有1份要授權丁○○操作的文件，我本人沒有親自下過單等語（見原審卷第153頁至161頁）。另證人吳明宗於原審亦證稱：
丁○○與福笙公司是合作關係，就是每買賣1筆，福笙公司就會退新臺幣800元給被告丁○○，這是丁○○說的等語（見原審卷第165頁、166頁），均證述被告丁○○有招攬客戶至福笙公司開戶從事外匯期貨交易，並抽取有傭金；又觀卷附告訴人甲○○與被告丁○○簽訂之「授權協議書」（見警卷第91頁），其中第三點明訂：「甲方（即立授權書人甲○○）茲已明瞭買賣現貨國際金融商品之風險及自己之財務狀況，決定授權乙方（即被告丁○○），基於專業常識或甲方之口頭指示，全權處理（甲方所開設信託澳門澳門匯創公司用以進行外幣買賣之資金帳戶），乙方得逕行決定以限定價格或市場價格代甲方通知匯創，信託匯創在國際市場下單買賣現貨國際金融商品，其盈虧均由甲方自行承受，絕無異議，乙方不得向甲方請求任何報酬」等語。另被告丁○○復擔任告訴人甲○○「電話委託交易授權書」之全權代理人，而在「電話委託交易授權書」上全權代理人欄簽名及蓋章等情，亦有證人甲○○及被告丁○○所簽「電話委託交易授權書」1紙在卷可稽（見警卷第89頁）；由上開事證相互佐證以觀，自堪認被告丁○○係為圖澳門匯創公司直接或輾轉由福笙公司交付之傭金利益，始將告訴人2人帶往福笙公司簽約，並於取得告訴人之授權後，由其代告訴人2人操作，多次向澳門匯創公司下單買賣外匯期貨，以賺取高額傭金利益，被告丁○○有與福笙公司共同招攬客戶與澳門匯創公司從事期貨交易之行為甚明。又觀上開被告丁○○與告訴人甲○○所訂上開授權書內容及條款可知，被告丁○○得依自己之判斷，全權代理告訴人甲○○下單操作信託予澳門匯創公司買賣外幣之投資帳戶，盈虧由告訴人甲○○自行負責，其行為已符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理行為甚明，是被告丁○○有非法經營期貨經理事業之行為，亦堪認定。故被告丁○○辯稱：我只是陪丙○○去福笙公司瞭解外匯電子平台及看合約填申請書，後來澳門匯創公司或福笙公司打電話通知我及丙○○，說合約書上要有代理聯絡人，丙○○就問我及請我去福笙公司當她的聯絡人，我就簽了緊急聯絡人資料，我沒有替丙○○下單過，甲○○也是因為簽約後，請我到福笙公司當其代理聯絡人，我也沒有幫甲○○下單，沒有違反期貨交易法犯行云云，尚無可採。
㈣又被告乙○○為福笙公司負責人，而福笙公司職員是以打電
話向陌生人拜訪招攬客戶，引介客戶與澳門匯創公司簽訂信託合約投資現貨金融商品，且澳門匯創公司與福笙公司有簽定引介契約，如客戶與澳門匯創公司簽訂信託合約，而在國際市場有交易，澳門匯創公司則以每1口20美金居間報酬給福笙公司，另福笙公司之承攬人員則由澳門匯創公司以每1口10至20美金給予報酬；又澳門匯創公司有電請被告乙○○幫忙替告訴人丙○○、甲○○2人簽訂合約，告訴人2人到福笙公司簽定合約書後，由被告乙○○將資料寄給澳門匯創公司等情，業經被告乙○○於警詢中供承明確（見警卷第1至6頁），核與證人丙○○於偵查中所證稱：「丁○○說她與福笙公司有合作關係，介紹客戶投資期貨1口福笙公司給她800元佣金」「我們到福笙公司開戶，授權丁○○幫我操作」等語（見偵卷第64頁、65頁），於原審所證稱：「澳門匯創公司信託投資合約書是在福笙公司簽的，當時在場還有乙○○、丁○○、吳明宗及1個香港人，被告乙○○很歡迎我去，並介紹辦公室是他們買的，且他們做很久了，要讓我們放心覺得經營的很好，電話委託交易授權書也是當日簽的，當日簽完文件就由乙○○公司小姐收走了，丁○○有跟我講過招攬客戶有傭金，說如果她有客戶要開戶就會帶去乙○○的公司」等語（見原審卷第146頁至153頁）、證人甲○○於原審所證稱：「電話委託交易授權書、授權協議書、信託投資合約書是在照片所示高雄市○○路上公司（指公司）簽的，當日在場的有吳明宗、丙○○、丁○○、櫃台小姐、還有1位香港人，簽約資料由櫃台小姐提供，上開文件簽完後是交到福笙公司裡面，由櫃台小姐收走等語（見原審卷第
153頁至161頁）；證人吳明宗於原審所證稱：簽約當日，被告乙○○有走過來看我們簽約，還問我們有無問題等語（見原審卷第163頁），均相符合。
㈤按期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則
或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易，期貨交易法第3條第1項定有明文。所稱國內外期貨交易所係指集中交易市場，其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是期貨交易法所規範之對象及於所有合法或非法業者在集中交易市場及店頭市場所從事之任何衍生性商品交易，並不以在國內期貨交易所進行者為限。又按期貨交易法第3條第1項第4款之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。再者「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。惟實務上客戶與銀行間簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，若此，則客戶由於契約延續所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外匯保證金帳戶或自其中扣除。故外匯保證金契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。故外匯保證金契約具有：「以保證金交易、未來期間履行特性、每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第3條第1項第4款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範（我國期貨交易主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局94年12月14日證期七字第0940154688號函說明二項亦採同旨，見原審卷第195-1至195-
3頁）。而依卷附告訴人甲○○、丙○○與匯創公司所簽訂之「信託投資合約書」第1點、第2點（見警卷第95至97頁、第104頁至106頁），「投資買賣風險說明書」第1點（警卷第98頁、99頁、第107頁至111頁），可知本件實際交易方式為：「⑴客戶授權澳門匯創公司於國際市場進行投資，對每一合約交易僅需依與澳門匯創公司間之合約約定支付必要之擔保金（即保證金），該擔保金僅為合約價值之部分金額，無需支付全部合約價值，並依買賣價差結算商品損益。⑵澳門匯創公司因客戶支付上揭一定成數之保證金，而授與一定信用額度，並隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以匯創公司自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割現貨外幣，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。⑶澳門匯創公司有權自行決定隨時增加或減少擔保金，並要求客戶給付佣金及交易有關費用。在市勢不利時，澳門匯創公司可能會即時通知客戶加付額外擔保金補倉，始能繼續持有手上之未平倉合約，否則澳門匯創公司有權無須另行通知客戶即強制平倉，即強制結算買賣合約損失（止蝕平倉）。⑷因係買賣現貨金融商品，依「信託投資合約書」第9點，客戶有權要求澳門匯創公司之投資交易作現貨交收（實物交割）。」；而95年9月20日福笙公司遭搜索時，在福笙公司並扣得空白的澳門匯創公司之「授權協議書」、「電話委託交易授權書」、「信託投資合約書」、「投資買款風險說明書」等物，有上開文件扣案及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐（見警卷第52頁至57頁、第60頁至68頁），顯見本案被告丁○○與被告乙○○所經營之福笙公司招攬客戶與澳門商匯創公司簽訂之委託買賣外幣契約，不論客戶與澳門匯創公司間簽定之任何書面文件使用之文字係「現貨」或「期貨」，因其間之外幣買賣交易具有「以保證金交易」、「隨時結算損益」、「於未來期間履約」等三大特性，依前所述，自屬「外匯保證金契約」，為前揭期貨交易法第3條第
1項第4款所稱之「槓桿保證金契約」，縱令在國外進行現貨之外幣交易，仍應受期貨交易法之規範。
㈥綜上所述，被告乙○○與被告丁○○確有共同招攬告訴人丙
○○、甲○○等客戶至福笙公司與澳門匯創公司簽訂信託合約，從事期貨交易之行為（核屬非法經營其他期貨之服務事業行為，詳後述），並推由被告丁○○受客戶委託，基於自身之判斷，全權代告訴人丙○○、甲○○等客戶下單操作信託予澳門匯創公司買賣外幣之投資帳戶，盈虧由告訴人丙○○、甲○○等客戶自行負責，被告乙○○、丁○○之行為已符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理行為甚明，被告乙○○、丁○○上開所辯，均屬事後飾卸之詞，不足採信，渠等確有事實欄所載違反期貨交易法之犯行，堪以認定。
三、按期貨交易法第112條第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。又所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者。「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款分別定有明文。而「其他期貨服務事業」，其範圍則由主管機關及行政院金管會證期局定之，目前僅開放證券商經營期貨交易輔助業務，依據「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第
3條規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：㈠招攬期貨交易人從事期貨交易。㈡代理期貨商接受期貨交易人開戶。㈢接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等業務者。是核被告乙○○、丁○○未經許可，共同以接受丙○○、甲○○等客戶授權之方式，代客操作外匯期貨買賣，盈虧由客戶自負之行為，係該當非法經營期貨經理事業行為，另渠等共同招攬告訴人丙○○、甲○○等客戶與境外期貨商澳門匯創公司從事期貨交易抽取佣金，係該當非法經營其他期貨服務事業之行為，被告2人上開所為係違反期貨交易法第82條第1項規定，均應依期貨交易法第
112條第5款處罰。被告2人就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又期貨交易法第112條第5款之罪係以未經許可，擅自經營期貨信託、經理、顧問或其他期貨服務業者為其構成要件，既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，渠等先後反覆之經營行為應僅包括的成立一罪。另檢察官雖認被告2人所為併該當非法經營期貨顧問事業，然按所稱期貨顧問事業，係指為獲取報酬、經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。「接受委任、對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發行有關期貨交易之出版物」、「舉辦有關期貨交易之講習」等均屬經營期貨顧問事業（期貨顧問事業設置標準第2條第
1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項第1、2、3款規定參照），依本案被告2人事實欄犯罪事實及檢察官本案所提出之事證，被告2人所為尚不該當非法經營期貨顧問事業犯行，檢察官上開所指，容有誤會，併予敘明。
四、原審因而適用期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告乙○○、丁○○共同擅自違法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，破壞社會金融秩序，渠等犯罪後復均飾詞否認犯行，尚乏知錯悔改之意，另衡以被告乙○○係福笙公司之負責人，於前案遭查獲後，仍不知警惕再為本案犯行及被告乙○○、丁○○犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑1年，丁○○處有期徒刑8月，又以被告2人上開犯罪行為時間，均係在96年4月24日以前，核均符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，均應減其宣告刑二分之一。扣案如附表一所示之物品，均係被告乙○○所有，且係供本案犯罪預備所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至扣案如附表二所示之物品，其中編號4部分係屬福笙公司員工陳青慧所有，其他編號1至3及編號5部分，均非違禁物，且無證據證明確係被告乙○○所有供本案犯罪所用或預備所用，及與本案有密切關係，故不予宣告沒收，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告2人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
五、另臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵字第8245號移送併辦意旨略以：被告乙○○係台北市○○區○○○路○段○○○號4樓之2「福慧國際投資顧問有限公司」（下稱福慧公司）之負責人，明知福慧公司營業項目並不包括經營期貨經理、顧問或其他期貨服務事業，竟基於經營期貨經理、顧問及其他服務事業之犯意聯絡，未經財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之許可並發給許可證照情形下，自92年5月間某日起至95年12月止，擅自經營期貨經理事業，由被告乙○○提供場所及設備，並負責所有業務之執行及行政管理，由 陳德碩 、 陳政陽 、 蔡廷俊 、 李順瑀 、 黃卜君 、 余捷彰 等負責對外招攬客戶，並以福慧公司名義與澳門匯創公司合作，在臺灣招攬 沈琳霄 、 高玉霞 等不特定客戶與澳門匯創公司簽訂「信託投資合約書」、「投資買賣風險說明書」及「電話委託交易授權書」，並要求客戶與福慧公司業務人員簽訂「授權協議書」授權其有權基於專業常識或客戶口頭指示，代客戶向澳門匯創公司下單交易等語，因認被告乙○○上開所犯與被告乙○○本案（指96年度偵字第6198號）有修正前刑法第56條連續犯裁判上一罪關係，而請求本院併予審理。惟按集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。本件被告乙○○於本案及併案之經營行為，係屬不同公司，且分屬高雄、台北2地，本質上尚非不可分割為數個經營行為，是否屬被告乙○○在同一時期內反覆實施之同一經營行為，顯非無疑。再者，本案係被告乙○○於其所犯前案經查獲後（同為違反期貨交易法，犯罪時間自92年1月7日起，而於94年7月12日為法務部調查局高雄縣調查站查獲，已如上述），始另行起意再犯本案，且本案被告乙○○犯罪時間直至95年9月間，亦已無刑法第56條連續犯裁判上一罪之適用，是本院認本案與該案尚無一罪關係，本院自不得一併加以審理，而應退由檢察官另行依法辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國97年7月15日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月15日
書記官施耀程附表一：
┌──┬───────────────┬──┬─────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────────────┼──┼─────┤│1│授權協議書、客戶基本資料表、電│12份│均空白表（│││話委託交易授權書、信託投資合約││櫃台查獲）│││書│││├──┼───────────────┼──┼─────┤│2│提款單│1本│（空白）││││││└──┴───────────────┴──┴─────┘附表二：
┌──┬───────────────┬──┬──┐│編號│名稱│單位│數量│├──┼───────────────┼──┼──┤│1│客戶 柳耀碩 之台北富邦銀行匯出匯│張│1│││款申請書影本│││├──┼───────────────┼──┼──┤│2│客戶 黃永清 提款單、結清帳戶切結│份│1│││書影本│││├──┼───────────────┼──┼──┤│3│客戶 方振成 之兆豐國際商業銀行外│張│1│││匯水單收據影本│││├──┼───────────────┼──┼──┤│4│期貨交易資料說明、員工問題回答│張│5│││資料│││├──┼───────────────┼──┼──┤│5│客戶電話錄音帶│捲│1│└──┴───────────────┴──┴──┘附錄本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。