臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第892號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第892號刑事判決

裁判日期：民國106年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第892號上訴人即被告 陳燦輝 選任辯護人 黃慕容 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
105年度訴字第267號中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營偵字第721號及移送併辦案號：105年度營偵字第1022號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳燦輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關（改制前）行政院衛生署列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第
1款所規範之禁藥，不得非法販賣、持有轉讓，竟為下列犯行：
㈠意圖營利，分別基於販賣甲基安非他命之犯意，以行動電話
門號0000000000作為聯繫工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予附表一所示之販賣對象 蔡文陽 、 黃靖忠 ，並取得購毒款項。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，以前揭行動電話門號與 陳春鎮 聯繫後
，分別於附表二所示時間、地點，無償轉讓可供單次施用數量少許（無證據證明已逾淨重10公克以上）之甲基安非他命予陳春鎮施用。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件認定犯罪事實所援引之下列供述證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第139-141、
157頁），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由㈠上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有被告持用之行動電
話門號0000000000通聯調閱查詢單、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審105年聲監字第
107號通訊監察書暨電話附表（見警卷第12-14、25頁，本院卷第105-107頁）在卷可證。於附表一編號1、2部分，有證人即購毒者蔡文陽之證述（見偵卷第28-30頁反面、41-42頁反面），蔡文陽持用之行動電話0000000000申設人資料、被告與蔡文陽持用行動電話門號之通訊監察譯文（見警卷第56-57頁）；附表一編號3、4部分，有證人即購毒者 蔡靖忠 之證述（見偵卷第46-51、64-65頁反面）、蔡靖忠持用之行動電話門號0000000000查詢資料、被告與黃靖忠持用行動電話門號之通訊監察譯文、黃靖忠之勘察採證同意書、臺南市政府警察局新營分局採取尿液名冊編號對照表、採取尿液編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見警卷第39-40、42、44頁，原審卷第38頁）；附表二部分，有證人即無償受讓者陳春鎮之證述（見偵卷第68頁反面-71、80-81頁）、被告持用行動電話與陳春鎮持用行動電話0000000000之通訊監察譯文、陳春鎮之臺南市政府警察局新營分局採尿同意書、採取尿液名冊編號對照表、採取尿液編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見警卷第72-73、80頁，原審卷第39頁）附卷可佐。另扣得被告所有，用於聯絡上開犯行之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），可資證明，足認被告前開自白與事證相符㈡我國查緝毒品海洛因之販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安
非他命者 尤科 以無期徒刑、7年以上有期徒刑之重度刑責，販賣甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，或與交付毒品之人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非他命買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣利得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，是以應認被告具有營利之意圖。再者，被告於原審自承販賣甲基安非他命自己多少賺一點供己施用等語（見原審卷第14頁），益證被告於本件販賣犯行確有營利之意圖。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠犯罪事實一之㈠部分⒈核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒉被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡犯罪事實一之㈡部分
1.被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予陳春鎮2次之數量無證據證明達淨重10公克以上，且於陳春鎮案發時係成年人，是被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯行，均無前開毒品危害防制條例所規定之法定加重事由，被告所為本件轉讓甲基安非他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。核被告於犯罪事實二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
2.被告因轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
3.另無證據證明被告轉讓甲基安非他命予陳春鎮之重量，達於毒品危害防制條例第8條第6項「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重20公克以上應加重其刑之標準，亦無須依此規定加重其刑，附此敘明。
㈢臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併辦（105年度營偵字
第1022號）之事實，與本案經起訴之犯罪事實完全相同，係屬事實上同一之案件，本院自應併予審理，附此敘明。
㈣被告上開6件犯行（販賣第二級毒品4次，轉讓禁藥2次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前因施用第二級毒品案件，經原審判處徒刑確定，並於
102年10月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第70頁），其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，就販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分依法不得加重。
㈥被告就犯罪事實一之㈠所示之販賣甲基安非他命犯行，於偵
審中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，應就其前開所犯均予減輕其刑，並與前揭累犯加重事由，依法先加後減之，至法定刑無期徒刑部分依法不得加重。
㈦被告於犯罪實一之㈡所示之轉讓甲基安非他命之行為，因藥
事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵審中自白犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照、105年度台上字第3390號判決參照）。
㈧毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者而言。又所謂確實查獲其人、其犯行者，不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，若已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，即得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。查被告雖供稱其毒品來源為綽號「銘仔」之 黃祈銘 等語（見偵卷第137-1至137-2頁），且經臺南市政府警察局新營分局詢問黃祈銘後將案件移送臺灣臺南地方法院檢察署，有該分局106年3月2日南市警營偵字第0000000000函及附件刑事案件移送書暨偵訊筆錄在卷可查（見本院卷第159-170頁），惟黃祈銘於警詢中否認相關犯行，現仍由檢察官偵查中，依上開說明及現有卷內事證，不足證明黃祈銘販賣甲基安非他命予被告之犯行業達「查獲」之程度，無從適用該條例第17條第1項規定予以減刑。
㈨刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899號判例意旨參照）。查被告於偵審中均自白本件販賣第二級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑後，最低度刑為有期徒刑3年6月，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。且被告係具有相當智識及社會歷練之成年人，其明知販賣第二級毒品係屬重罪，猶為販賣甲基安非他命之犯行，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就被告本件各次販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處。至被告之犯後態度，家中有年邁母親，被告侍母至孝等情，僅屬法定刑內科刑之審酌標準，自無從據此而依刑法第59條之規定酌減其刑，併予敘明。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品（4罪）、轉讓禁藥（2罪）
等罪，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第
1項、第51條第5款之規定，並說明：審酌被告有施用毒品之前科紀錄，當知毒品之害，竟不思戒除毒癮，反藉販毒牟利，另轉讓禁藥，戕害他人，危及社會秩序，所為非是。參酌被告販賣、轉讓之次數、對象人數、販毒所得非鉅，暨犯後於偵審中自白犯行之態度，智識程度、家庭及工作狀況等一切情狀，於販賣第二級毒品4罪，均量處有期徒刑3年8月；轉讓禁藥2罪，均量處有期徒刑7月，並定其應執行有期徒刑4年2月。被告行為後，修正後刑法關於沒收規定已具獨立法律效果，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法律。依刑法第38條之1第1項前段規定之情形，就被告販賣第二級毒品之犯罪所得，分別於各該罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得已屬確定，自無庸追徵其價額）；扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）係被告所有，供其本件販賣毒品及轉讓禁藥犯行聯絡之用，販賣第二級毒品部分，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，轉讓禁藥部分，依刑法第38條第2項之規定，分別於各該罪名項下宣告沒收之；扣案之夾鏈袋與本件犯行均無關聯性，不予宣告沒收。以上沒收併執行之。經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴本院後，仍坦承前揭犯行，並主張：⒈被告所供出
之毒品來源黃祈銘，業經警方以違反毒品危害防制條例案件移送臺灣臺南地方法院檢察署在案，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，就販賣第二級毒品部分予以減刑；⒉有關販賣第二級毒品部分之犯罪情節難謂重大，被告家中尚有9旬老母乏人照料，實有可資憫恕之處，應依刑法第59條規定酌減其刑；⒊所犯轉讓禁藥部分，原判決量刑過重，應予從輕量刑云云。惟查：本件無毒品危害防制條例第17條第
1項及刑法第59條減刑規定之適用，已如前述。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。查原審已審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，就被告所犯轉讓禁藥部分，於法定刑7年以下有期徒刑，量處被告有期徒刑7月，詳加論述，所為量刑並無畸輕或畸重之情形，且未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，原審職權上適法之裁量，不得遽指為違法。況上開刑度，於該犯行之法定刑內（有期徒刑7年以下，2月以上），已屬較輕刑度。是被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國106年3月30日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國106年3月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表一：販賣甲基安非他命】┌─┬────┬───────┬──────┬──────────────┬──────┐│編│販賣對象│交易時間│交易地點│雙方聯繫方式│交易毒品種類││號│││││、金額（新臺│││││││幣）│├─┼────┼───────┼──────┼──────────────┼──────┤│1│蔡文陽│105年3月17日│臺南市○○區│陳燦輝以其所持用0000000000號│甲基安非他命││││10時56分許│○○路0段紅│行動電話與蔡文陽所持用000000│1包│││││茶幫冷飲店外│0000號行動電話聯絡毒品交易事│1000元││││││宜，雙方於左列時間、地點，現│││││││金交易如右列金額、數量│││││││所示之毒品。││├─┼────┼───────┼──────┼──────────────┼──────┤│2│蔡文陽│105年3月18日│臺南市○○區│同上│甲基安非他命││││17時42分許│○○街0段○││1包│││││○○公園（經││1000元│││││檢察官更正）│││├─┼────┼───────┼──────┼──────────────┼──────┤│3│黃靖忠│105年3月13日│臺南市○○區│陳燦輝以其所持用0000000000號│甲基安非他命││││16時許│○○街0段00│行動電話與黃靖忠所持用000000│1包│││││0巷巷口│0000號行動電話聯絡毒品交易事│500元││││││宜，雙方於左列時間、地點，現│││││││金交易如右列金額、數量所示之│││││││毒品。││├─┼────┼───────┼──────┼──────────────┼──────┤│4│黃靖忠│105年4月7日│同上│同上│甲基安非他命││││15時許│││1包│││││││500元│└─┴────┴───────┴──────┴──────────────┴──────┘【附表二：無償轉讓甲基安非他命】┌─┬────┬───────┬──────┬─────────────┐│編│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓毒品種類││號│││││├─┼────┼───────┼──────┼─────────────┤│1│陳春鎮│105年3月13日│臺南市○○區│甲基安非他命少許（單次施用││││4時56分│○○街000號│之數量）│├─┼────┼───────┼──────┼─────────────┤│2│陳春鎮│105年3月19日│同上│同上││││15時35分許│││└─┴────┴───────┴──────┴─────────────┘