臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第1124號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第1124號刑事判決

裁判日期：民國106年03月30日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第1124號上訴人即被告 鍾禮鴻 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院105年度軍訴字第7號中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第4378號、105年度調偵字第717號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鍾禮鴻部分撤銷。
鍾禮鴻犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文共貳枚、偽造之「檢察官吳文正」印文共貳枚，均沒收。
事實
一、鍾禮鴻、 林睿蒼 （經判處有期徒刑1年4月確定）與真實姓名年籍不詳綽號「老闆」等人共組詐欺集團，共同基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書及行使偽造私文書之犯意聯絡，先由某詐欺集團成員於民國103年10月21日10時5分許，撥打電話給 何聰田 ，偽以「吳文正」檢察官之名義，佯稱何聰田於桃園萬泰商業銀行開戶涉嫌詐騙他人金錢，須保管其所申辦之銀行帳戶云云，致何聰田陷於錯誤，於同日18時20分，在其臺南市○區○○○路0段000巷
0弄0號0樓住處，將其所申辦之土地銀行及郵局之提款卡交與鍾禮鴻（起訴書漏載姓名），鍾禮鴻即交付其於同日依指示在上址附近便利商店利用傳真機接收詐欺集團成員於不詳時、地偽造之103年10月21日「台灣台北地檢署監管科收據」公文書1紙（上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、偽造之「檢察官吳文正」印文，各1枚）予何聰田收執而行使之。嗣詐騙集團承前接續犯意，於翌（22）日10時許，再度去電向何聰田佯稱渠前次交付之提款卡過於老舊而無法使用，須扣押其銀行帳戶之存摺及印章云云，致何聰田陷於錯誤， 林睿倉 即指派鍾禮鴻於當日14時許，在臺南市○區○○○路0段000巷0弄00號前，收取何聰田所交付之臺南○○路郵局帳戶（帳號：00000000000000號）、臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）○○分行帳戶（帳號：00000000000號）及華南商業銀行○○分行帳戶（帳號：000000000000號）之存摺各1本及印章1顆，鍾禮鴻即交付其於同日依指示在上址附近便利商店以傳真機接收詐欺集團成員偽造之103年10月22日「台灣台北地檢署監管科收據」公文書
1紙（上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、偽造之「檢察官吳文正」印文，各1枚）予何聰田而行使之，均足生損害於何聰田及臺灣臺北地方法院檢察署執行公務之公信力。嗣鍾禮鴻於同年10月22日14時28分許，持何聰田所交付之上開臺灣企銀帳戶存摺及印章，前往臺南市○區○○○路0段00號臺灣企銀○○分行，冒用何聰田之名義，在空白取款憑條上盜蓋何聰田印章，並填妥提款日期、金額後，再持前開偽造之取款憑條，臨櫃提領現金新臺幣（下同）21萬8,000元，足生損害於何聰田及該銀行對於交付存戶存款之正確性。鍾禮鴻得款後旋即返回桃園市，並將所提領之現金交予林睿蒼，林睿蒼支付上開款項約3％即6,500元予鍾禮鴻作為報酬，林睿蒼自己取得3,000元為報酬，餘款由林睿蒼交付上層之詐欺集團成員。嗣因何聰田發覺受騙，乃報警循線查悉上情。
二、案經何聰田訴由臺南市政府警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下引各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院準備期日均同意有證據能力（見本院卷第83-84頁），迄至本院審判期日均未表示異議（見本院卷第115-123頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、上開事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人何聰田之證述（見警卷第1-7頁）、共犯林睿蒼之自白（見原審卷第77-78頁）大致相符；復有偽造之「台灣台北地檢署監管科收據」2紙（上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、偽造之「檢察官吳文正」印文，各2枚）、內政部警政署刑事警察局103年12月31日刑紋字第1038012427號鑑定書、臺南市政府警察局104年1月7日南市警鑑字第1040005487號函、臺灣企銀○○分行104年3月9日104年○○字第071號函暨所附監視錄影光碟1片及翻拍照片12張、臺南市政府警察局第六分局鹽埕派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺灣企銀104年11月9日104年○○字第425號函暨所附取款憑條影本1紙在卷可憑（見警卷第8-15、20-26、36-38頁，104核交5120號卷第2-3頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文
書罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。
⒈公文書，係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項
定有明文。而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立；又若由形式上觀察文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識，而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂非公文書（最高法院54年台上字第1404號判例要旨參照）。查扣案之偽造「台灣台北地檢署監管科收據」公文2張（影本見警卷第9-10頁），係以「台灣台北地檢署監管科」之名義製作，其上載有案號，並蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文及印有偽造「檢察官吳文正」職章，足以表彰該機關公務員本於職務而製作之意，雖機關與印文有不吻合之處，實際上並無「台灣台北地檢署監管科」此一單位，惟上開文書內容與刑事犯罪偵查事項有關，核與地方法院及法務部之業務相當，一般人苟非熟知法院系統及法務部組織，尚不足以分辨該等單位、收據是否實際存在，仍有誤信該文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，故以上開名義所製作之文書，足認係偽造之公文書。
⒉刑法上所稱之公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格
而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例意旨參照）。查扣案之偽造公文上有「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文，既有表彰公署之意義，形式上係表示公署資格之印文，屬公印文。
⒊機關長官或公務員之簽名章或職名章，僅屬代替簽名用或表
彰機關內部識別職位之普通印章，要非印信條例規定之「職章」，其所表現之印文亦即非公印文（最高法院100年度台上字第1585、5918號、102年度台上字第1805號、103年度台上字第35號判決參考）。扣案偽造公文書上之偽造「檢察官吳文正」印文，亦僅屬表彰個人內部職位、代替簽名用之普通印文，揆諸上開說明，與刑法第218條之公印文要件不符，僅能認係偽造之印文。
⒋按金融機構為便利存款人取款，事先印妥任人索取填寫之取
款憑條，由存款人在取款憑條填寫金額等字樣並蓋章，足以表示提領存款之意思，係屬刑法第210條之私文書（最高法院49年台上字第1409號判例意旨參照）。查被告取得告訴人印章後，未經告訴人之同意或授權，盜用上開印章蓋用印文在取款憑條之存戶簽章欄內，並填載帳號、提款金額、日期等項目，用以製作表彰告訴人提領存款意思之文書，依上開說明，應屬偽造私文書之行為。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查本件詐欺集團成員間分工細緻明確，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，而僅參與擔任車手前往收取告訴人存摺、印章及領款，惟其等與其他詐欺集團成員既為詐騙告訴人及被害人等而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。故被告於本件犯行與其他詐欺集團成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告與其他詐欺集團成員偽造公印文之行為均係偽造公文書
之階段行為，其等偽造公文書之低度行為復為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告盜蓋告訴人印章之行為，屬偽以告訴人名義填載取款憑條之偽造私文書之階段行為；又偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告與共犯即其他詐欺集團成員於犯行中行使偽造公文書、
三人以上共同冒用公務員名義施行詐騙、行使偽造私文書，旨在詐得告訴人之款項，均係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為。是被告係以一行為犯行使偽造公文書罪、行使偽造私文書、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。
㈤刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害
同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。查本件告訴人受詐騙之次數為2次，犯罪之時間甚為密接，犯罪行為中交付不同帳戶資料地點相近，詐騙手法相同，足認各次行為之獨立性極為薄弱，揆諸前開說明，自難以強行分離而論以數罪，應論以接續犯而僅成立1罪。
四、撤銷改判及科刑㈠原審以被告犯行使偽造公文書罪、行使偽造私文書罪、三人
以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實及理由兩相一致。原判決已於理由中認定扣案2紙偽造公文書上「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文各1枚，係屬偽造之公印文，並據為宣告沒收依據，惟未於犯罪事實內載明；又扣案2紙偽造公文書上，另有「檢察官吳文正」印文各1枚，亦屬偽造，僅係表彰個人內部職位、代替簽名用之普通印文，雖與刑法第218條之公印文要件不符，仍應認係偽造之印文，並依刑法第219條規定諭知沒收，原判決未於認定前揭「檢察官吳文正」印文係屬偽造，亦未依法諭知沒收，均有未洽。㈡被告上訴本院後，仍坦承上開犯行，並未指摘原審判決有任
何認事用法違背法令之處，僅稱：償還告訴人之款項來自貸款，現仍按月償還中，現為志願役軍人有正當之職業，希能緩刑，以利償還貸款；如未能獲緩刑，請依刑法第59條規定酌減刑度等語。惟查：
⒈受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑者
，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始得為之，刑法第74條規定甚明。所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。因而前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院98年度台非字第21
9、186號判決意旨參照）。查被告因詐欺案件，經臺灣高等法院於105年12月13日以105年度上訴字第1624號判決判處有期徒刑1年4月，緩刑3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，依上開說明，其前案雖於判處有期徒刑之同時為緩刑之宣告，於本案仍不符宣告緩刑之條件。
⒉刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告加入詐欺集團之動機為在外租屋而居，需付押金3萬元，而先向女友之老闆借貸，因欠錢而遭毆打，為錢而誤入歧途（見本院卷第83頁），而被告正值青年，告訴人為一近70高齡退休老翁，被告及其集團成員仍對之詐騙財物，情節非輕，並無特殊原因、環境致客觀上足以引起一般同情，殊無堪值憫恕可言，顯難認對被告宣告法定低度刑期猶嫌過重，是以被告所為本案犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。
㈢綜上所述，被告以上開事由，提起上訴，固無理由，然原判
決關於被告部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應予撤銷改判。
㈣爰審酌被告正值青年，不思循正途賺取所需，竟貪圖己利，
擔任詐欺集團車手詐取贓款，利用一般民眾對於公務人員執行職務公信力之信賴及對司法機關之畏懼心理，騙取無辜民眾之錢財，造成告訴人受有財產上之損害，嚴重危害社會治安，破壞國家公權力機關之威信甚鉅，所為應予嚴懲，兼衡其於本案中之角色、分工、涉案情節、取得之利益、告訴人遭詐之金額，暨其素行、智識程度、生活狀況，犯罪後均坦承犯行，頗具悔意，且與告訴人調解成立，賠償告訴人之損害並已履行完畢，告訴人並表示不願追究，有臺南市南區調解委員會調解筆錄、聲請撤回告訴狀附卷可憑等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收之說明㈠被告行為後，刑法沒收之規定已於104年12月30日、105年
6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105年7月1日施行。且105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條、第38條之1、第38條之2規定以為本案沒收之依據。又104年12月17日新修正之刑法刪除原第34條規定之從刑種類，另於第36條增訂第1項，規定「從刑為褫奪公權」，參照修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認新法所規定「沒收」之性質已非屬「從刑」。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。扣案103年10月21日、103年10月22日「台灣台北地檢署監管科收據」偽造公文書共2紙，既已交付告訴人收受，非屬被告或其共犯所有，自無庸諭知沒收；惟其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文共2枚，及「檢察官吳文正」印文共2枚，依刑法第219條規定（為前揭刑法第38條第2項但書所稱之特別規定），偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應諭知沒收。既已扣未即無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題。另因偽造印文非均需先偽造印章，亦可利用影印或描繪等方式偽造印文，本案尚無證據證明另有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」及「檢察官吳文正」印章，自毋庸就上開印章宣告沒收。
㈢被告偽造之取款憑條，既已於行使時交付予臺灣企銀○○分
行留存，則該物已非屬被告所有，爰不予宣告沒收。又刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第1533號判例要旨參照），被告盜用之「何聰田」印章及所生之印文，均屬真正之印章，所生印文自非偽造之印文，並無依刑法第219條規定沒收之餘地。
㈣沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其
強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院
104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限。且按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項固定有明文。而新修正刑法第38條之2第2項亦規定：宣告前二條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。查被告於本件犯行獲得之報酬為詐騙款項約3％即6,500元，業據被告 陳明 在卷（見原審卷第
119頁反面），考量其與告訴人以20萬元達成和解，被告並已履行完畢，且逾被告於本案犯罪實際獲得之犯罪所得，認如就被告犯罪所得再予以沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項過苛調節條款之規定，就被告之犯罪所得，不予宣告沒收。
㈤被告向告訴人詐得存摺、印章及提款卡，雖為犯罪所得之物
，原應予沒收，惟上開物品經告訴人向金融機構掛失止付後（見警卷第2頁），即失其使用效力，價值低微，自無庸諭知沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第210條、第
211條、第216條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第219條、第38條第2項但書、第38條之1第1項前段、第
3項、第38條之2第2項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國106年3月30日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國106年3月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。