裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第95號刑事判決
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第95號上訴人即被告 余緯翰 選任辯護人 凃國慶 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
5年度訴字第566號中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第2465號、第2466號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余緯翰販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重共計 陸拾陸 點 陸玖伍 公克，純質淨重共計肆拾玖點壹貳叁公克，含包裝袋叁個）沒收；扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計叁拾叁點零壹柒公克，純質淨重共計貳拾叁點玖捌陸公克，含包裝袋貳個）沒收銷燬之。
事實
一、余緯翰明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣及持有純質淨重20公克以上；亦明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有。竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，及基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年3月30日21時30分許之前某時（3月30日被查獲前不久），在高雄市某處不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿皮 」之男子，同時購入淨重共計66.779公克（純質淨重約49.123公克，驗餘淨重共計66.695公克）之第三級毒品愷他命3包、淨重約27.879公克（純質淨重約20.391公克，驗餘淨重27.850公克）之第二級毒品甲基安非他命1大包、淨重約5.186公克（純質淨重約3.595公克，驗餘淨重5.167公克）之第二級毒品甲基安非他命1小包，而同時持有愷他命及甲基安非他命，並欲伺機將其中愷他命毒品販售予不特定人牟利，惟尚未售出即為警查獲而未遂。
二、經警於105年3月30日21時30分許，在余緯翰位於嘉義市○○路○○○巷○號0樓0及頂樓加蓋鐵皮屋之住處執行搜索，扣得余緯翰所有如附表編號⒈⒉所示之第二、三級毒品，及電子秤1台、毒品吸食器1個、夾鏈袋1包、行動電話（含含0000000000號SIM卡1張）1支等物，因而查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）余緯翰及其辯護人均表示同意作為證據使用（見本院卷第60-61頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第28
2頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人分別於警詢、偵訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告於警詢、偵訊及審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告余緯翰於警詢、偵訊、原審及本院審理
時坦承不諱（見警卷第2、8、9頁；105年度偵字第2465號卷《下稱偵一卷》第9頁正反面、第46頁；原審卷第47、71頁；本院卷第58、71、72頁），且有同意搜索切結書、嘉義市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見警卷第21-24、26-34頁）在卷及如附表編號⒈⒉所示之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命扣案可資佐證。又扣案之白色結晶2包、白色結晶粉末3包，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，其中白色結晶2包均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶粉末3包均檢出第三級毒品愷他命成分（鑑定結果詳如附表編號⒈⒉所示），此有高雄市立凱旋醫院105年4月27日高市凱醫驗字第40474號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可按（見偵一卷第19-20頁）。足徵被告上開自白與客觀事實相符，堪予採信。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10
1年度台上字第5762號判決意旨參照）；又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。查本案被告販入愷他命之後雖未及售出，即遭警查獲，然參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣愷他命係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供與他人。況本件被告坦承其所購入的甲基安非他命毒品係供自己施用，愷他命毒品係作為吸食及販賣予他人之用乙節不諱（見警卷第2頁），參以被告為警查獲之愷他命數量甚多，顯已彰顯被告購入上 開愷 他命係供販賣牟利之主觀犯意至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命，愷他命分係毒品危害防制條例第2條第2項
第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品，甲基安非他命依法不得持有，愷他命則依法不得販賣、持有純質淨重20公克以上。
㈡次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律
所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議參照）。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告意圖販賣而購入第三級毒品愷他命並持有之，雖另成立同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，以及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，而同時、地購入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。公訴意旨認被告販賣第三級毒品愷他命未遂與持有第二級毒品純質淨重20公克以上，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會。
㈣被告已著手販入愷他命毒品之行為，但尚未賣出，其販賣第
三級毒品之犯行仍屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於警詢、偵查、原審及本件審理中均已自白本案犯行不諱，業如前述，已合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件甚明，是被告所犯本件販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。㈥至辯護人雖主張被告有供出毒品來源云云（見本院卷第65頁
）。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。經查，被告於警詢時雖曾供稱其係向「阿皮」購入前揭甲基安非他命及愷他命等語（見警卷第8頁）。惟被告並未能提供「阿皮」之真實姓名、年籍、住居所或聯絡電話供偵查機關調查，實難認被告已提供足資辨別「阿皮」人別之資料。且經本院函詢偵查機關是否已依被告前揭供述查獲「阿皮」之人，據覆略謂：「被告余緯翰為本局查獲涉嫌毒品案件時，並未供出毒品來源」等語，亦有嘉義市政府警察局
105年11月1日嘉市警刑大偵三字第1051806309號函、10年
2月7日嘉市警刑大偵三字第1061800734號函各1份附卷足憑（見原審卷第65頁；本院卷第51頁），顯然偵查機關迄今仍未能依被告所提供資料，查獲其所供毒品來源「阿皮」之人。是被告雖供出其上游為「阿皮」之人，然所為尚核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之減免其刑要件不符，自無從依該條項規定就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪減輕或免除其刑。辯護人所辯前詞，尚非有理。
㈦另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度臺上字第1862號、96年度臺上字第2933號判決意旨參照）。查本件被告明知第三級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，所欲行販賣之毒品計有第三級毒品愷他命（純質淨重49.123公克）、數量非少，倘順利出售，無論如何分裝、單位如何計算，均造成社會治安重大影響；再者，被告自「老皮」購入之扣案毒品，擬加以出售，亦足助長毒梟氣焰，倘毒品真流入市面，對國民身心健康戕害自非同小可，其等惡性實難謂輕微。是依此犯罪情節考量，客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處。且被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其法定最低刑度與其本案所為之犯罪情節相較，並無情輕罰重之情形，況被告經前開未遂及偵審自白之減刑事由遞予減輕其刑後，所涉販賣第三級毒品未遂罪之法定刑均已大幅減輕，即無情輕法重之情形，是本院認本件被告自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
三、撤銷改判：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴
被告行為後，毒品危害防制條例第18條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105年7月1日施行，原審未及適用，容有違誤；⑵本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，已如前述。原審判決認被告販賣第三級毒品愷他命未遂與持有第二級毒品純質淨重20公克以上，犯意各別、行為互殊，予以分論併罰，難認有當；⑶本件扣案之第三級毒品愷他命之純質淨重為49.123公克，原審判決誤繕為49.852公克，亦有未洽。被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑云云，雖無理由，已如前述，惟原判決既有上開瑕疵可指，即無從予以維持，應由本院予以撤銷改判，至於被告上訴指摘原審量刑過重云云，此部分既經本院撤銷改判，本院自得依據刑法第57條規定事由，基於刑罰權適切行使之裁量被告當得之刑罰。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之
身心健康，竟基於營利意圖販入本件扣案之第三級毒品，而欲售予他人施用，賺取不法利益，且扣案之毒品數量甚鉅，倘流入社會，對社會治安及國民健康勢必造成重大危害，幸未及販出即遭警查獲，念及被告犯後尚能勇於面對，坦承上開犯行，再考量被告犯罪之動機、目的、手段、持有之毒品數量，以及高中肄業之智識程度，從事電腦維修，每月收入約1至3萬元，未婚，與母親同住，並共同負擔家庭開銷之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢至辯護人雖為被告辯稱：被告目前有正當工作，家中尚有直
系血親要扶養等語，請求併予宣告緩刑。惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固有明文。本院考量被告上開所犯情節，認其販賣第三級毒品未遂犯行，所販入第三級毒品之數量甚多，對於社會治安之影響非微，且一旦流入市面，將危害廣大施用毒品人口之身心健康，對於社會治安亦有重大之危害，實有藉由執行上開所宣告之刑，以矯正其不法行為之必要，且被告前於100年間，因轉讓第三級毒品案件，經法院判決有期徒刑4月（共3罪），緩刑4年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，顯見被告並未珍惜前案法官給予自新之機會，再次違犯本案，是本院認本件並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告。是辯護人此部分之請求，為無理由，自難准許。
四、沒收之說明：㈠沒收之修正：
按被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之３施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘物品之沒收，應回歸適用修正後刑法沒收之規定。
㈡經查：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度臺上字第338號判決意旨參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命3包（純質淨重合計49.123公克，驗餘淨重共計66.695公克），是 上開愷 他命確屬於違禁物，另包裝袋3個，係供包裹上開愷他命毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，自應與上開愷他命毒品同視併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至送驗用 罄之愷 他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知。
⒉扣案之白色結晶經檢出含有甲基安非他命成分，其純質淨重
共計23.986公克，驗餘淨重共計33.017公克，亦屬違禁物，業如前述，另包裝袋2個，係供包裹上開甲基安非他命毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，自應與上開甲基安非他命毒品同視併依毒品危害防制條例第18條第1項，諭知沒收銷燬之。至送驗用罄之甲基安非他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知。㈢至扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、電子
秤一台、玻璃球吸管、夾鏈袋一大包，與本件販賣第三級毒品未遂及持有第二級毒品之罪行無關，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第55條前段、第25條第2項、修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第
1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國106年3月30日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國106年3月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────────────────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│檢驗結果│鑑驗報告│││及數量│││├──┼──────┼─────┬─────────────┼─────────┤│⒈│甲基安非他命│轉碼編號│檢驗前淨重27.879公克，檢驗│高雄市立凱旋醫院10│││2包│B00000000│後淨重27.850公克，純度約73│5年4月27日高市凱│││││.14%，檢驗前總純質淨重約20│醫驗字第40474號濫│││││.391公克│用藥物成品檢驗鑑定│││├─────┼─────────────┤書││││轉碼編號│檢驗前淨重5.186公克，檢驗│││││B00000000│後淨重5.167公克，純度約69││││││.33%，檢驗前總純質淨重約3.││││││595公克││├──┼──────┼─────┼─────────────┤││⒉│愷他命3包│轉碼編號│檢驗前淨重39.843公克，檢驗│││││B00000000│後淨重39.814公克，純度約72││││││.26%，檢驗前總純質淨重約28││││││.791公克││││├─────┼─────────────┤││││轉碼編號│檢驗前淨重25.968公克，檢驗│││││B00000000│後淨重25.940公克，純度約75││││││.49%，檢驗前總純質淨重約19││││││.603公克││││├─────┼─────────────┤││││轉碼編號│檢驗前淨重0.968公克，檢驗│││││B00000000│後淨重0.941公克，純度約75││││││.26%，檢驗前總純質淨重約0.││││││729公克││└──┴──────┴─────┴─────────────┴─────────┘