裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2035號刑事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二О三五號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉陽明 律師
陳璧秋 律師右上訴人因強盜案件，不服臺灣士林地方法院九十三年度訴字第十四號，中華民國九十三年四月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第九七七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與綽號「大頭仔」之姓名年籍不詳成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十二年七月二十八日晚間九時二十分許，由乙○○駕駛其所有車牌號碼00－0000號自用小客車，行至臺北縣○○鎮○○○路時，見婦人甲○○將小客車停妥於該處並攜同二名幼子過馬路，因當時人車不多而認有機可趁，乙○○即下車至後行李箱取出客觀上足供兇器使用而非屬管制刀械之西瓜刀一把，並命「大頭仔」駕車尾隨其後，乙○○隨即持刀上前並一手將刀自後方架於甲○○脖子上，另一手則自後強拉甲○○之背包，並命甲○○上車，致使甲○○不能抗拒，甲○○因而跌坐於地上並大聲呼救，甲○○之幼子亦在旁哭泣，乙○○見狀恐驚動路人，即上車逃逸而不遂，旋駕車至臺北縣五股工業區內將作案用之西瓜刀及所穿衣物棄置於排水溝。嗣經甲○○將所記車號報警後，員警循線通知乙○○到場詢問而查獲。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、就證人即被害人甲○○於警訊中證詞有無證據能力之說明：按刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言語陳述或書面陳述作成時之情況，認為有適當者，亦得為證據。本件被告及辯護人於原審審理時同意被害人甲○○於警詢之陳述有證據能力（見原審卷第二十六頁），復於本院審理時未對被害人甲○○於警詢或偵查中所述之證據能力有所爭執(見本院九十三年九月十四日審判程序筆錄），揆諸上開規定，被害人甲○○於審判外之陳述，依作成時之情況，並無不適當之情形，自得為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭犯罪事實均坦白承認，核與被害人甲○○於警詢、偵查中指訴情節相符，並有現場路況照片四幀、車號00－0000號自用小客車照片六幀、被告丟棄西瓜刀暨衣物地點之照片七幀及被告繪製作案用西瓜刀圖例一紙在卷可稽，足見被告自白與事實相符，自得資為論罪之證據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告攜帶犯案之西瓜刀，雖未扣案，但西瓜刀依一般社會通念，足以使人之身體、生命產生危險，具有行兇危險性,自堪認係兇器。核被告所為，係犯刑法第三百三十條第二項、第一項意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物未遂之加重強盜未遂罪。被告與綽號「大頭仔」之不詳姓名年籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告已著手於犯罪行為之實施而未發生犯罪之結果而未遂，依刑法第二十六條前段，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告雖辯謂：其係因被害人之幼子在旁哭叫方放棄,而未強行取走被害人之財物，為中止犯云云。惟按學理上所謂中止犯，係指已著手於犯罪行為之實行，因己意中止或防止其結果之發生者而言，此觀刑法第二十七條之規定自明。依卷附現場路況照片所示，犯罪現場為大馬路，旁邊為集合住宅，並非荒僻之處，再從被告及被害人甲○○陳述觀之，當時被告自後強拉被害人甲○○之皮包，第一時間並未得手，被害人甲○○跌坐於地上並大聲呼救，被害人之幼子亦在旁哭泣，已足驚動旁邊之住戶，在此情境下，被告跑回其車內逃逸，顯係因被害人甲○○抗拒及大聲呼救之外力介入而致犯罪未遂，屬障礙未遂，而與中止未遂有間。又被告雖與被害人甲○○達成和解，並於本院審理時提出和解書為憑，惟查被告對婦孺行兇，於被害人求救時，猶悍然動手，茲僅口頭致歉，實不足資為刑法第五十九條減輕其刑之合理事由，至被告聲請傳訊被害人甲○○以證明其係己意中止乙節，因被告係障礙未遂而非中止未遂，業如前述，是並無再傳訊被害人甲○○之必要，附此敘明。
四、原審以被告事證明確，適用刑法第二十八條、第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段，審酌被告在夜間持刀強劫攜幼子之婦女，對被害人心理造成不可磨滅之傷痕，且危害社會治安甚鉅，惟念被告犯後坦承犯行，深表悔意，及其品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，判處被告有期徒刑三年七月；並敘明被告縱因積欠銀行信用卡債務，為籌錢償債而犯此案，但此應係被告揮霍無度所致，其係六十七年次之青年，不思開源節流，以正當勞力賺錢還債，卻圖不勞而獲，犯罪手段強烈，並無情可憫恕之處，原審量刑業已審酌被告犯後態度良好，予以從輕，辯護人請求依刑法第五十九條規定再予酌減，為無理由；又敍明被告作案所用之西瓜刀乙支，已丟棄滅失，迭據被告自警詢時起供明在卷，因未扣案，為免日後執行困難，故不為沒收之諭知。其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。被告上訴主張原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官魏新國法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十三年九月三十日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。