裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2422號刑事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二四二二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院九十三年度訴字第二八九號，中華民國九十三年七月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三七一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十七年、八十八年間因施用第二級毒品案件，先後二次經裁定送觀察、勒戒，均無繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分；八十九年間又因施用第二級毒品案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月，於九十二年六月二十五日執行完畢；又於九十年間再犯施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經台灣士林地方法院分別判處有期徒刑六月、六月，應執行有期徒刑十月，尚未執行時，仍不知悔悟。復基於概括犯意，自九十二年十月底、十一月初起，至九十三年二月十日止，在台北縣○○鎮○○街○○○巷十三之三號四樓住處、台北縣○里鄉○○路○段○○○號五樓友人 曾志雄 租屋處，以吸管分取海洛因，針筒注射方式，一天約二、三次，連續施用第一級毒品海洛因。另自九十二年十一月初起至九十三年二月八、九日止，在上開二址，以吸食器燃燒吸煙方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣為警於九十三年二月十一日十四時許，在台北縣○○鎮○○路○段○○○號五樓曾志雄租屋處查獲，扣得甲○○所有之含第一級毒品海洛因之殘渣袋七個（海洛因微量無法秤重），及供施用第一級毒品海洛因之注射針筒八支、吸管二支。
二、案經台灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○於偵審中，坦承連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，惟辯稱：最初分開施用海洛因、安非他命，後來兩種毒品一起在吸食器內吸食云云。
二、然查：
（一）右揭施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪事實，被告於偵審中坦承不諱。而被告於九十三年二月十一日為警查獲時所採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，均呈安非他命類、鴉片類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十三年二月十八日濫用藥物尿液檢驗報告書、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表在卷可稽。並有查獲扣案內含微量海洛因殘渣袋七個、注射針筒八支、吸管二支等物扣案可資佐證，足認被告自白其連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之情節與事實相符。
（二）至關於被告施用第一級毒品、第二級毒品之方式，雖被告於法院審理時供稱以吸食器同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命云云，然被告於偵查中供承：關於海洛因之施用，是被警逮捕二個多月前開始的，一天約施用二、三次，最後一次係在過年之後約初三、初四即九十三年二月十日左右施用；安非他命則是偶爾才使用，是從九十二年十一月底開始施用安非他命，最後一次係在被抓前二、三天約二月八、九日施用等語（見偵卷第五十四頁、第六十一頁、第六十二頁）。而被告於警局初詢及偵查中亦未曾供稱有將二種毒品混合施用之情事。且被告於原審稱其施用方式，係先注射海洛因，一、二十分鐘後，再將二種毒品混在一起吸，因注射毒品想睡覺，吸安非他命會興奮，故吸安非他命加入海洛因云云。如其所述，使用海洛因想睡覺，再吸安非他命來興奮，則何以又要同時用海洛因？如其同時要施用二種毒品，何以先用海洛因，一、二十分鐘後，再併用二者，此顯與情理不符，不過是事後希圖利用同時施用，裁判上以一罪論，減輕其刑，不足採信。其施用毒品之罪證明確，犯行洵堪認。
（三）被告前因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經原審法院以八十七年度毒聲字第三八○號、八十八年度毒聲字第二四二○號裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院檢察官於八十七年八月九日以八十七年度偵字七二三三號、八十八年二月八日以八十八年度毒偵字第一○八四號為不起訴處分；又因施用第二級毒品安非他命案件，經同院裁定送強制戒治，於九十二年五月二十日停止戒治處分交付保護管束，於九十二年九月三十日保護管束期滿，有上開不起訴處分書、本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，亦可認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論以持有毒品罪。被告連續多次施用第一級毒品、第二級毒品，犯罪時間密接，方法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，各為連續犯，並依刑法第五十六條規定加重其刑。被告所犯二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告有事實欄所載犯罪科刑情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，應依刑法第四十七條規定，遞予加重其刑。
四、原審基此認定，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款等規定，審酌被告前曾因施用毒品而先後接受觀察、勒戒、強制戒治，仍不知悛悔，復一再施用毒品，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人並其犯罪之動機、目的、知識程度等一切情狀，對施用第一級毒品部分，量處有期徒刑十月，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑七月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年二月。扣案內含海洛因殘渣袋七個、注射針筒八支、吸管二支等物，均係被告所有，並均供注射第一級毒品海洛因之用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。其中殘渣袋內所含之海洛因殘渣（微量無法秤重），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，並諭知銷燬。又說明警察另在曾志雄住居之房間內，扣得殘渣袋十二個、空夾鏈袋二個、吸食器一個、塑膠吸管二支、玻璃管四個、橡皮套子三個，非被告所有，不得宣告沒收，經核其認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告上訴意旨，仍指其同時施用第一級、第二級毒品，及認原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，核無理由，上訴應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官趙功恆
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國九十三年九月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。