臺灣高等法院89年度上字第1158號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1158號民事判決

裁判日期：民國90年01月20日

裁判案由：返還報酬等

臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第一一五八號
上訴人甲○○訴訟代理人 張立業 律師複代理人 傅紀勳 住台北市○○○路○段○○○號三樓之三被上訴人乙○○住台北縣○○鄉○○路○○號右當事人間返還報酬等事件，上訴人對於中華民國八十九年八月八日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一二九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場及所具書狀，聲明、陳述如下：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣八十一萬一千五百二十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠原審認定被上訴人有原判決附表編號五、六．七部分尚未完工，在債務不履行之
態樣中係屬不完全給付，而依學者通說認為，此時屬承攬人之瑕疵給付，定作人可依民法第四百九十五條第一項之規定請求減少報酬。原審未引用民四百九十五條第一項，而引用民法第五百零二條第一項之規定減少報酬，顯係違法。
㈡民法第五百零二條第一項係規範承攬人「完工遲延」之責任，並非規範承攬人「
不完全給付」之責任。倘承攬人有「不完全給付(即瑕疵給付)」及「給付遲延」兩種債務不履行之態樣併存時，定作人可對承攬人依民法第四百九十五條第一項規定及民法第五百零二條第一項規定合併或分別行使減少報酬之形成權。
㈢依民法第五百零二條修正理由，可知倘上訴人無法舉證證明損害之情形，可請求
法院依職權減少報酬。上訴人因被上訴人給付遲延，而生不履行之損害，依鈺航工程行所出具之估價單，請求法院就該部分核定減少報酬八十一萬一千五百二十八元，被上訴人對該估價單之真正，並不爭執。原審僅審酌其判決附表所載事項，其餘均未審酌，自有未合。
㈣系爭合約載有付款比例，其中尾款新台幣四十萬，依民法第四百九十條規定，應
於被上訴人於承攬工作完工時，方有請求權存在，惟被上訴人已收到三十萬元，顯係無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，自應依民法一百七十九條不當得利之規定返還上訴人。
三、證據：援用原審提出證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人於八十八年九月十八日以存證信函表明不願施作工程，上訴人覓得次承
攬人 林明燦 ，表明欲由其繼續施作未完成之部分，林明燦不疑有他，即於同年月二十二日，以鈺航工程行名義，出具估價單。該估價單並非完全依據兩造間原契約內容所製作，且多有超出之處，另被上訴人已於上訴人起訴前完工，並於八十八年十月二十二日以存證信函通知上訴人辦理交屋，是該估價單所謂未完工之項目已與事實不符。
㈡上訴人於八十八年十月十九日起訴後，雙方曾於八十九年三月間，至上訴人訴訟
代理人張立業律師事務所洽商和解事宜，此時因被上訴人已完成系爭房屋修建工程，故當時僅就雙方爭議是否完工部分，由上訴人親筆列出各個項目，足見上訴人認定系爭工程之爭執已限縮成原審判決附表所示九個項目，且被上訴人實際上已完成系爭工程，林明燦出具之估價單已無法作為參酌之依據，原審自無庸針對不正確之估價單逐一審酌。
㈢上訴人與被上訴人於八十八年四月二十六日簽訂修建一、二樓之契約，嗣於同年
五月十四日簽訂增建三樓之契約，二者簽訂時間相距不超過二十日，就經驗法則及施工整體性而言，施工者將系爭房屋全部拆除，應就一、二、三樓一體施工，斷無可能先完成一、二樓全部修建，再開始進行三樓增建部分，故在簽訂增建三樓契約時，雙方即已知原契約約定之六十個工作天不可能完成一、二樓全部工，因此才得上訴人允諾慢慢施作，而未約定施工期間。
㈣系爭工程施作，上訴人即頻繁變更原契約內容，以致工期拖延，且上訴人對變更
契約內容所增加之工程款，又不願給付報酬，致無法順利施工，故縱使系爭工程有約定施工期間，遲延給付亦係可歸責於上訴人。
三、證據：援用原審所提證據。理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審先位聲明係主張解除承攬契約，依民法第二百五十九條回復原狀請求權，請求被上訴人返還所收價金一百五十萬元及法定遲延利息。備位聲明係主張依民法第五百零二條第一項減少報酬，就超出部分，依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還不當得利八十一萬一千五百二十八元及法定遲延利息(見原審卷第二十一頁反面)。上訴人提起上訴後，撤回原審先位聲明部分，請求就備位聲明裁判(見本院卷第八十八頁)，並主張依民法第五百零二條第一項、第四百九十五條第一項減少報酬，依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還八十一萬一千五百二十八元及法定遲延利息，且主張被上訴人未完成工作依民法第四百九十條之規定，對尾款尚無報酬請求權存在，依不當得利之法律關係，應返還已收取之尾款三十萬元(見本院卷第八十九頁、第九十二頁)，核其始終依不當得利之法律關係為請求，訴訟標的均未變更，應係補充法律上之陳述，毋庸被上訴人同意，核先敘明。
三、本件上訴人主張：被上訴人於八十八年四月二十六日承攬上訴人所有系爭一、二樓房屋之翻修工作，雙方約定總價款為一百萬元，施工期間約六十天，又於同年五月十四日簽訂追加三樓之增建工程，工程款為六十萬元。上訴人自開工之始迄今已給付一百五十萬元，然被上訴人卻未依約於限期內完成原審判決附表編號五、六、七之工作，被上訴人已陷於給付遲延，且為瑕疵給付，上訴人依民法第四百九十五條、第五百零二條第一項規定，請求減少報酬。況依民法第四百九十條之規定，被上訴人未完成工作，對尾款尚無報酬請求權存在，上訴人所交付之一百五十萬元，其中三十萬元係尾款，被上訴人顯無法律上原因而受利益，自應返還已收取之尾款。爰依不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還超付之報酬八十一萬一千五百二十八元及法定遲延利息。
被上訴人則以：原工程期限雖約定為約六十日，然嗣又增建三樓部分之工程，致影響原工程進度，且增建部分並未約定期限，其至八十八年十月間工程結構已完成，並通知上訴人現場驗收，迄八十九年農曆年前已全部完工，其並未給付遲延，且其施作所花費之金錢，遠逾所取得之報酬，上訴人請求顯無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人於八十八年四月二十六日承攬上訴人所有系爭一、二樓房屋之翻修工作，雙方約定總價款一百萬元，施工期間約六十天，又於同年五月十四日簽訂追加三樓之增建工程，工程款為六十萬元，上訴人自開工之始迄今已給付一百五十萬元之事實，業據提出合約書二份為證(見原審卷第十至十四頁)，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。又上訴人於原審主張系爭工程有如原判決附表所列九項尚未完工，被上訴人於原審自認原判決附表編號三、五、八、九部分確未施作，惟編號三、五部分已與上訴人約定，由上訴人自行選購，其以金錢補償，編號八部分非契約所約定，編號九部分係上訴人自行變更設計，其餘部分皆已完工等語。經原審調查結果，認定被上訴人就前開承攬工程，確有原判決附表編號五(屋頂爬梯)、編號六(屋頂水箱人孔蓋)、編號七(一至三樓燈具)，尚未完工，其餘均已完工。上訴人提起上訴，兩造於本院就原審認定原判決附表編號
五、六、七，尚未完工，其餘均已完工之事實，均不再爭執(見本院卷第八十五、八十九頁)。
五、上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還八十一萬一千五百二十八元及法定遲延利息，無非以被上訴人承攬系爭工程有原判決附表編號五、六、七部分，尚未完工，依民法第四百九十五條、第五百零二條第一項之規定，上訴人請求減少報酬，且被上訴人既未完成工作，依民法第四百九十條之規定，對尾款尚無報酬請求權存在，應返還超收之三十萬元報酬云云，為其論據。惟查：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三
條、第四百九十四條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。民法第四百九十五條、第五百零二條第一項定有明文。被上訴人就系爭承攬工程，確有附表編號五、
六、七號部分尚未完成，自屬工程瑕疵，被上訴人又未舉證證明不可歸責於已，且就前開二承攬契約先後於八十八年四月二十六日、八十八年五月十四日訂立，迄今已一年餘，仍有前開部分並未完工，揆諸前開規定，上訴人自得請求減少報酬。經查：上訴人於八十八年十月十九日起訴後，雙方曾於八十九年二間，至上訴人之訴訟代理人張立業律師事務所洽商和解事宜，此時就系爭工程是否完工之爭執已限縮於原審附表所示之九個項目，並就另行僱工所需費用，分別約定，而就附表編號五、六、七部分，各需費四千元、二千元、三萬五千元，共計四萬一千元，此為兩造所不爭，並據被上訴人提出該單據一紙附卷可稽(見原審卷第七
十一、八十六頁)，前開承攬契約之報酬為一百六十萬元，上訴人已給付一百五十萬元，已如前述，扣除四萬一千元，則上訴人尚需給付被上訴人五萬九千元。
上訴人自無受損害之可言。其主張被上訴人不當得利，殊屬無據。
㈡又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給
付報酬之契約。民法第四百九十條固定有明文。然查系爭承攬契約，其中一、二樓部分約定報酬一百萬元，就付款比例並約定：「結構完成付百分之三十、內牆去除付百分之二十、內外牆粉光完畢付百分之三十、尾款付百分之二十」；另三樓增建部分工程合約書約定工程款六十萬元，而就付款時間，付款比例均未另行約定，有合約書二份附卷可稽(見原審卷第十三頁)。可見，就一、二樓所訂之系爭承攬契約，並非約定於工程完畢後始給付報酬。上訴人既未依契約約定之付款比例付款，而於工程全部完成前任意付款一百五十萬元，依民法第一百八十條第二款「債務人於未到期之債務，因清償而為給付者，不得請求返還」之規定，上訴人請求返還，自非可採。
㈢另上訴人提出鈺航工程行林明燦出具之估價單(見原審卷第一百四十九至一百五
十一頁)，主張被上訴人受有不當得利八十一萬一千五百二十八元，被上訴人雖對之並不爭執真正，亦只能認有形式之證據力，須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質之證據力(最高法院二十二年上字第二五三六號判例參照)。
查該估價單項目超出上開尚未完工之項目甚多，自無法以該估價單總金額八十一萬一千五百二十八元作為審酌減少價金之依據。上訴人執之主張被上訴人應返還八十一萬一千五百二十八元，殊非可採。
六、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還八十一萬一千五百二十八元及法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，自無理由，其上訴應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之證據，經本院審酌後，認已無礙前述認定，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月二十日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官黃雅惠法官吳謀焰右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年一月二十日
書記官林明輝