裁判字號：臺灣高等法院89年上字第908號民事判決
裁判日期：民國90年01月20日
裁判案由：返還價金
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第九○八號
上訴人甲○○訴訟代理人 溫瑞鳳 律師
安正中 住台北縣永和市○○路○○號被上訴人國揚實業股份有限公司設台北市○○○路○段○○號八樓法定代理人 侯西泉 訴訟代理人 張慶帆 律師複代理人 王聖舜 律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十一日台灣台北地方法院八十八年度訴字第四八六八號判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰伍拾叁萬元，及其中新台幣肆佰肆拾貳萬元部分自民國八十七年九月二十一日起，其中新台幣壹拾壹萬元部分自民國八十七年十月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國八十九年五月十五日起至清償日止，另按每日新台幣肆仟伍佰參拾元加計延遲金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰伍拾壹萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣肆佰伍拾參萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百五十三萬元，其中四百四十二萬元自
民國（下同)八十七年九月二十一日起，其中十一萬元自八十七年十月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。併自八十九年五月十五日起至清償日止，另按日加計延遲金每日四千五百三十元。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠依二造不爭之「房屋土地買賣契約」約定，被上訴人應於八十九年五月十五日完
工。如今距上訴人得以解除契約，請求退還價金之日期「八十九年十一月十五日」，僅剩下四十餘日而已。被上訴人無論如何趕工，亦絕不能於八十九年十一月十五日完工，取得使用執照。
㈡新修正民事訴訟法第二百四十六條規定「請求將來給付之訴，有預為請求之必要
為限，得提起之」。立法本旨，本係為免曠時廢日，苛求於到期，始得請求致使權利受損。視本案情節，被上訴人公司資產已遭人掏空，股票一度遭下市之處分，雖再回復上市，然一股市價不足兩元而已，乏人問津，形同廢紙。視此情形上訴人當然有提起將來給付之訴必要。
㈢被上訴人自行向建管機關申報備查之日期，係被上訴人任意申報者，建管機關無需派人實地勘查確認。故不能執此，作為其實際開工日期。
㈣兩造於訂約時於第六條第三款之後，追加逾期解約之條件。一旦條件成就，則被
上訴人應自被上訴人收受價金之日起算，按當時中央銀行一年期定存利率計算，加計利息。否則自被上訴人收受價金至解約日長逾兩年期間，被上訴人得以自由運用價金若無需支付代價，上訴人平白遭受利息損失，豈能謂之公平互惠？上揭追加條文又何庸強調應「按當時中央銀行一年期定存利率計算」加計利息退還已繳納款項？㈤被上訴人既以開工名義通知上訴人繳款，上訴人亦依其通知如期支付，被上訴人
確已具領，依買賣契約書第二十五條第一項之約定：「本契約之附件視為本約之一部分，與本約具同等效力，雙方須同時履行」（原審被證一）。又依附件三之一及三之二之房屋及土地買賣分期付款表均載明「開工」為（實際動工）（原審被證二、三），顯見兩造均認定八十六年十一月二十七日業已實際動工，方有此開工款之發生。
㈥上訴人以⑴於八十八年八月十八日函由被上訴人法務科經理 黃仁義 簽收（見證一）表示解除買賣契約。⑵再以本狀，表示解除買賣契約。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利益判決，被上訴人願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠依建築法第五十四條第一項規定「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應
於六個月內開工；並應於開工前會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計劃書，申請該管主管建築機關備查。」，是以開工日期必較起造人申報開工日期為晚，自非「開工典禮」所得相比擬。本件卷附台北縣政府八十九年十月二十六日函可憑，且兩造間第六條第二項有關完工日期既係規定為：「主管建築機關核發使用執照之日認定」，則同條項開工日自應以主管建築機關列管之申報日即八十七年四月七日為認定依據。
㈡上訴人之解除權尚未發生，兩造間之契約關係仍存在，上訴人自無權請求返還價
金，縱依上訴人之主張，八十九年十一月十五日起逾完工期限六個月，然依民法第二百五十四條之規定，本件兩造間買賣契約亦未排除上訴人得不經催告逕行解除契約，則上訴人未定相當期限催告被上訴人履行，其解除契約之意思表示自不合法，不生效力，兩造間契約關係既仍存在。
理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十七年九月二十一日與被上訴人簽約預購「天琴」建物A4棟28、29樓。該建物為地下四層、Ａ棟地上二十九層之設計。雙方所簽訂之「房屋土地買賣預定契約書」第六條第二款約定：「本大廈建築工程由乙方（即被上訴人）負責，並自開工日起算玖佰個日曆天內完工」，同條第三款約定：「乙方逾前款期間未完工者，每逾一日應按甲方（即上訴人）已繳房地價款仟分之壹計算遲延金給付甲方。遲延逾陸個月（日曆天）時，甲方得要求乙方按甲方已繳納之款項並加計利息（按當時中央銀行一年期定存利率計算）退還甲方並解除本契約」。被上訴人前曾表示該建物開工日為八十六年十一月二十七日，則依上揭合約條款計算，被上訴人如於八十九年五月十五日未能完工，即應給付遲延金予上訴人；如於八十九年十一月十五日未能完工，上訴人即有權主張退款解約。而完工定義，依上揭合約第六條第二款約定係以主管建築機關核發使用執照之日認定為準。詎該工地興建至結構體地上第九層即八十七年十一月間，被上訴人財務即出現嚴重問題，導致停工迄今，目前並無積極復工跡象，上訴人至當時已付給被上訴人四百五十三萬元。又被上訴人公司經營階層一再更動，據「時報週刊」1120期報導該公司「董事長落跑，總經理抽腿」、「新任代總經理早就找好其他工作」云云，顯示該公司已岌岌可危，再依據被上訴人陳設於工地現場之「國揚永和天琴新建工程預定進度控制表」所載，其中「地上結構」項，顯示系爭建物最快可於八十九年十一月二十日「請照」，八十九年十二月二十八日「領照」。依前述「完工日期以主管建築機關核發使用執照之日認定」之約定，足證被上訴人自行估計之完工（「領照」）日期，勢必已逾雙方約定之解約期限（即八十九年十一月十五日），因而導致上訴人嚴重不安，惟恐屆至上訴人有權求償時，該公司若已虧損倒閉，上訴人將求償無門；或屆時該公司已無資產，上訴人債權亦將淪為廢紙。現雙方合約雖尚未屆期，然依被上訴人自行估計之進度，即知其絕無可能於前述時限內完工履約，已然明顯。上訴人爰依民法二百五十五條及民事訴訟法第二百四十六條相關規定，解除契約並請求被上訴人返還價金等語。
二、被上訴人則以：兩造間買賣契約第六條第三款係約定：「乙方（即被上訴人）逾前款期間未完工者，每逾一日應按甲方（即上訴人）已繳房地價仟分之壹計算之遲延給付給甲方。遲延逾陸個月（日曆天）時，甲方得要求乙方按甲方已繳納之款項並加計利息（按當時中央銀行一年期定期利率計算）退還甲方（即上訴人）並解除契約」，亦即上訴人之解除權係在被上訴人遲延完工領取使用執照後六個月始得主張，目前被上訴人尚未屆完工期限，遑論遲延；又上訴人主張被上訴人未能於八十九年十一月十四日完工取得使用執照云云，被上訴人否認之，上訴人自應就此負舉證責任。上訴人所提預定進度控制表，並非被上訴人所製作，而係營造廠所製作，尚不足以證明系爭房屋不能如期完工，且營造廠所製之進度控制表多基於保守心態，預留較長之工期，以該控制表上完工領使用執照日期為八十九年十二月十八日，與八十九年十一月十四日相去不遠，如施工進度稍事緊湊，並無絕對不能如期完工領照之情形，是上訴人主張解除契約返還價金乙節，並無足採。再「履行期未到與履行之條件未成就不同，故於履行期未到前，如被上訴人有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴。」最高法院四十六年台上字第七四五號民事判例載有明文；本件上訴人主張給付係繫於將來行使解除權使得請求返還價金，故其為履行條件要無疑義，依首開判例，其訴顯不合法等語，資為抗辯。
三、經查兩造於八十七年九月二十一日簽訂房屋土地買賣預定契約書，上訴人向被上訴人預購「天琴」建物A4棟28、29樓，系爭建物為地下四層、Ａ棟地上二十九層之設計。依契約第六條第二款約定：「本大廈建築工程由乙方（即被上訴人）負責，並自開工日起算玖佰個日曆天內完工」，同條第三款約定：「乙方逾前款期間未完工者，每逾一日應按甲方（即上訴人）已繳房地價款仟分之壹計算遲延金給付甲方。遲延逾陸個月（日曆天）時，甲方得要求乙方按甲方已繳納之款項並加計利息（按當時中央銀行一年期定存利率計算）退還甲方並解除本契約」，上訴人已依約於八十七年九月二十一日給付價金四百十二萬元，並於八十七年十月十五日給付價金十一萬元，又被上訴人曾登報並以函示上訴人，表示該建物開工日為八十六年十一月二十七日，並於八十六年十二月三日以函通知上訴人給付開工款。惟該工地興建至結構體地上第九層即八十七年十一月間，被上訴人財務即出現嚴重問題，導致停工，上訴人至當時已付給被上訴人四百五十三萬元。上訴人曾於八十七年十一月十三日以存證信函通知被上訴人，援引民法第二六五條，主張暫不繳納工程月付款，俟被上訴人提出具體之履約保證後，再為給付。被上訴人亦於八十七年十二月九日函示上訴人，聲明於停工期間，無需繳納任何房屋土地款。被上訴人嗣後歷經公司重組、股票暫停交易、恢復交易等波折，猶於八十八年七月二十六日致函上訴人，明示該公司「新經營團隊就資金之取得時程表與實際需求面有落差，短期內尚無法達成共識，故天琴之後續作業無法定案」。另依據被上訴人陳設於工地現場之「國揚永和天琴新建工程預定進度控制表」所載，其中「地上結構」項，顯示系爭建物最快可於八十九年十一月二十日「請照」，八十九年十二月二十八日「領照」，上訴人曾於八十八年八月十八日致函被上訴人，以被上訴人遲延完工為由解除契約，復於本院審理中即八十九年十一月二十日再以爭點整理狀之送達以被上訴人遲延迄未完工之違約為理由，解除系爭買賣契約，而系爭建物確於八十九年十二月十九日始取得使用執照之事實，為兩造所不爭執，並有房屋土地買賣預定契約書、被上訴人於八十六年十一月二十七日宣告開工之報紙廣告影本一份、被上訴人致上訴人宣告已於八十六年十一月二十七日開工函影本一份、系爭工地八十八年十一月二十三日現場照片一份、發票影本三份、上訴人八十七年十一月十三日致被上訴人存證信函影本一份、被告八十七年十二月九日致上訴人函影本一份、被告八十八年七月二十六日致上訴人函影本一份、「時報週刊」1120期內文影本一份、上訴人八十八年八月十八日致被上訴人函影本一份、被上訴人八十八年十一月十五日出圖之「國揚永和天琴新建工程預定進度控制表」翻拍相片一份、局部特寫相片一份、系爭工地八十八年十二月十九日現場照片一份、台北縣政府查驗規定一份、內政部頒之「建築技術規則」「建築構造編」第三百五十九條一份、系爭工地八十九年一月三日現場照片一份、系爭工地八十九年五月二十六日現場照片一份、宏祥營造有限公司於八十九年二月二十六日說明會之報告記錄一份、被上訴人公司總經理於八十九年二月二十六日說明會之報告記錄一份、系爭工地八十九年七月一日現場照片一份、被上訴人八十九年三月三十一日致上訴人函索取工程款五十四萬元影本一份為證，自堪信為真。被上訴人雖以上訴人所指之八十六年十一月二十七日係開工典禮之日期，尚非「開工日」，開工日應係以主管建築機關列管之申報日即八十七年四月七日為認定依據，是被上訴人雖有遲延完工，惟尚未逾六個月，並無依約得解約之事由云云。是本件首應審究者厥為系爭建物之開工日期為何？及被上訴人是否遲延完工逾六個月？上訴人得否依約解除契約？
四、按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，消費者保護法第二十二條定有明文。現雙方合約中，並未明文規定「開工」之定義，而被上訴人既已以報紙廣告、信函告知上訴人系爭建物已於八十六年十一月二十七日開工，則依上揭法條，自應對上訴人保證其真實且負有義務。至其所謂「建照之開工日期」云云，僅係主管建築機關對於業者所為之施工管理，係由建築業者自行向建管機關申報備查，對上訴人自無拘束效力，與兩造之爭執並不相關。經查被上訴人曾登報並以函示上訴人，表示該建物開工日為八十六年十一月二十七日，並於八十六年十二月三日以函通知上訴人給付開工款，已如前述，揆諸首揭說明，自應認系爭建物之開工日為八十六年十一月二十七日。再按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百五十五條已有明文，又雙方就履行期有特別重要之合意者，自得依民法第二百五十五條不經催告逕行解約(最高法院四十六年度台上字第一六八五號判例意旨參照)，如前所述，本件契約既定有自開工日起九百個日曆天應完工，延遲逾六個月即得解除契約之一定期間之約定，而被上訴人開工日期為八十六年十一月二十七日，依二造不爭買賣契約第六條約定算至八十九年十一月十五日，迄未依約完工，取得建管機關核發之使用執照，被上訴人延遲顯已逾六個月，揆諸首揭說明，被上訴人既未能於開工日起九百個日曆天完工，且延遲逾六個月，上訴人自得依民法第二百五十五條不經催告逕行解約。又上訴人曾於八十八年八月十八日致函被上訴人，以被上訴人遲延完工為由解除契約，復於本院審理中即八十九年十一月二十日再以爭點整理狀之送達以被上訴人遲延迄未完工之違約為理由，解除系爭買賣契約，均已如前述，系爭買賣既已依法解除，上訴人請求被上訴人返還已付價金，即無不合，被上訴人上述抗辯，顯不足取。
五、綜上所述，系爭建物之開工日期為八十六年十一月二十七日，被上訴人未能依約完工，取得建管機關核發之使用執照，且延遲已逾六個月，上訴人於本院審理中即八十九年十一月二十日以爭點整理狀之送達以被上訴人遲延迄未完工之違約為理由，解除系爭買賣契約，核無不合，從而上訴人依約請求被上訴人返還已付價金四百五十三萬元，及其中四百四十二萬元自上訴人給付價款日即八十七年九月二十一日起，其中十一萬元自給付價款日即八十七年十月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。併自八十九年五月十五日起至清償日止，另按日加計延遲金每日四千五百三十元，為有理由，應予准許。原審殊未詳查，遽為駁回上訴人之所請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，核無不合，自應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造之陳明，分別為准、免假執行行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸一一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年一月二十日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官梁玉芬法官魏麗娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年一月廿九日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。