裁判字號：最高法院90年台上字第1941號刑事判決
裁判日期：民國90年03月29日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一九四一號
上訴人甲○○
送達代右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第一五五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二八四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年間，基於概括之犯意，意圖為自己不法之利益，在台北縣○○鄉○○段○○○○號原住民保留地之公有山坡地內（該保留地為國有，由台灣省政府民政廳管理，台北縣烏來鄉公所代管，原分配予原住民 馬建成 使用，目前馬建成已死亡，尚未辦理使用權之繼承），未經准許，擅自設置如原判決附圖二Ｇ所示之魚池（面積八百四十三平方公尺）工作物，預備養殖高經濟價值之淡水魚類。上訴人因本身工作繁忙，遂於八十年七月間與 吳雲輝 （已判決確定）共同合作，並基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，在上開原住民保留地之公有山坡地內及屬山坡地之尚未登錄之河川公地上，未經准許，擅自開挖整地，設置攔水壩堤（即擋水牆）、ＲＣ屋頂之建築物及如原判決附圖一Ｉ所示之引水溝（面積一百零八平方公尺），嗣經台北水源特定區管理委員會於八十年七月十二日會勘後，上訴人、吳雲輝二人即停止施作，惟未加拆除。詎其二人於八十四年五月間，再承前之概括犯意，共同在上述原住民保留地之公有山坡地內及尚未登錄之河川公地上，未經准許，將八十年間設置之攔水壩堤加高，並開挖整地、開闢道路、擅自墾殖及設置工作物，計有如原判決附圖二Ｅ所示之房子（面積六十三平方公尺）、同附圖二Ｄ及同段河－乙所示之攔水壩堤（面積合計三十一平方公尺）、同附圖二Ｂ及同段河－甲、河－丙所示開挖道路及整地（面積合計二千零七十八平方公尺），以養殖高經濟價值之淡水魚類，嗣經台北縣烏來鄉公所於八十四年五月十六日查報並於同年五月十八日發通知書制止，及經台北水源特定區管理委員會於八十四年五月三十一日會勘屬實等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同連續在公有山坡地內，擅自墾殖罪刑，固非無見。
惟查八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物之罪，必須在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立，如因租賃或其他原因，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而墾殖或設置工作物，因與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所規定超越使用之問題，尚難成立上開罪名。本件原判決認定上訴人於七十八年間，意圖為自己不法之利益，在台北縣○○鄉○○段○○○○號原住民保留地之公有山坡地內，未經准許，擅自設置如原判決附圖二Ｇ所示之魚池工作物，預備養殖高經濟價值之淡水魚類等情部分，查該福山段五七九地號公有山坡地，原分配予原住民 馬長益 使用，上訴人於七十八年八月二十日與馬長益訂立土地使用權讓渡契約，而使用該公有山坡地，有該讓渡契約書在卷可稽（見偵查第二六頁），上訴人復辯稱，其承受上述土地時，已有魚池等語，究竟該如原判決附圖二Ｇ所示之魚池，是否原已為馬長益設置使用而讓渡與上訴人者，上訴人對該魚池是否有正當使用權源﹖揆之首開說明，上訴人就上開事實部分，是否成立上開條例第三十四條第一項之擅自墾殖或設置工作物之罪，尚非全無研求之餘地，原判決就此並未詳加調查辨明，遽論此部分犯罪，自嫌速斷。又上開修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖或設置工作物罪，其擅自行為有墾殖或設置工作物內容之不同，自不以兼有為必要，如係基於包括的犯意，而先後或同時有擅自墾殖及擅自設置工作物之行為，仍為單純一罪，主文中可單列或併舉，不生犯罪競合或方法結果之牽連關係問題。本件原判決理由以上訴人開挖整地、開闢道路，擅自墾殖及設置攔水壩堤、ＲＣ屋頂建築物等工作物，養殖高經濟價值之淡水魚類，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自墾殖罪，及在公有山坡地內擅自設置工作物罪，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應論以情節較重之在公有山坡地內擅自墾殖罪云云，揆之上開說明，其適用法則自有未當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月四日