最高法院90年度台非字第100號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台非字第100號刑事判決

裁判日期：民國90年03月29日

裁判案由：盜取財物

最高法院刑事判決九十年度台非字第一○○號
上訴人國防部最高軍事法院檢察署檢察長被告甲○○右上訴人因被告盜取財物案件，對於國防部北部地方軍事法院桃園分院中華民國八十九年五月二十五日初審確定判決（八十九年度桃判字第一一七號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署八十九年園偵訴字第二九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按適用法則及不受理案件係不當者，其判決當然違背法令。本件被告甲○○於八十八年九月五日十二時三十分許，與被害人 林香岑 前往台北市立木柵動物園途中，趁 林女 下車購物之際，意圖為自己不法之所有，盜取其外套乙件、行動電話乙具及背包乙個（內有新台幣二百元、身分證乙枚、金融卡乙張、行動電話電池二個、充電器乙座、筆記本乙本）等財物，並以竊得之行動電話盜打八通，得財產上之利益計新台幣四百三十九元等之行為，經軍事檢察官偵查結果認被告觸犯陸海空軍刑法第八十五條前段『盜取財物』、刑法第五十六條、第三百三十九條第二項『連續詐欺得利』等罪嫌，並認該二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重以『盜取財物』罪嫌論處而提起公訴，嗣經審理結果，原判決認被告並非盜取被害人之財物，而係代被害人保管財物，其後變更持有為所有之意圖及連續擅自盜打行動電話之行為，係構成刑法第三百三十五條第一項『侵占』、同法第五十六條、三百三十九條第二項『連續詐欺得利』罪責，並以該二罪均屬刑法第六十一條所列之罪，依國家安全法第八條第二項但書之規定，軍事法院無審判權，而諭知判決不受理，移送台灣台北地方法院檢察署偵辦。惟按電信法已於八十五年二月五日修正公布，於同年月七日生效施行，是被告連續擅自盜打他人行動電話之行為，應構成刑法第五十六條、電信法第五十六條第一項『連續盜用他人電信設備通信』罪，本罪係處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自應適用前述之『連續盜用他人電信設備通信』罪，而該罪非屬刑法第六十一條之案件，軍事法院自有審判權，與前揭之刑法第三百三十五條第一項『侵占』罪有方法結果之牽連關係，而犯罪事實之一部應依軍事審判法追訴審判，則全部依軍事審判法追訴審判，因此，原判決適用法則及不受理案件均有不當，顯屬違背法令。依軍事審判法第二百二十六條前段之規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按現役軍人犯罪，除所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者外，由軍法機關追訴審判；且犯罪事實之一部應依軍事審判法審判時，全部依該法審判之，國家安全法第八條、軍事審判法第三十四條分別定有明文。本件被告甲○○於民國八十八年九月五日十二時三十分許，與被害人林香岑前往台北市立木柵動物園途中，趁林香岑下車購物之際，意圖為自己不法之所有，盜取其外套乙件、行動電話乙具及背包乙個（內有新台幣二百元、身分證乙枚、金融卡乙張、行動電話電池二個、充電器乙座、筆記本乙本）等財物，並以所得之行動電話盜打八通，得財產上之利益計新台幣四百三十九元等之行為，姑不論其中被告取得林香岑財物之行為，係原審軍事檢察官起訴所認之觸犯陸海空軍刑法第八十五條前段之盜取財物罪嫌，抑或原判決所認之構成刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，惟其中被告連續擅自盜打他人行動電話之行為，則應構成於八十五年二月五日修正公布，於同年月七日生效施行之電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪，且因該罪係處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。而該罪之法定刑為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，不屬刑法第六十一條所列之罪，依首揭規定，該部分之犯罪事實，應依軍事審判法之規定追訴審判，且本件犯罪事實之一部既應依軍事審判法追訴審判，本案件全部自應依軍事審判法審判之。是原判決認被告並非盜取林香岑之財物，而係代林香岑保管財物，其後變更持有為所有之意圖及其連續擅自盜打林香岑行動電話之行為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪及同法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，並以該二罪均屬刑法第六十一條所列之罪，依國家安全法第八條第二項但書之規定，軍事法院無審判權，而諭知判決不受理，移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決不當，洵有理由，惟本件原審雖係誤認為無審判權而判決不受理，但原判決尚非不利於被告，應由本院將上開違背法令部分予以撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、軍事審判法第二百二十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月六日