裁判字號：臺灣桃園地方法院103年審訴字第1110號刑事判決
裁判日期：民國103年09月26日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度審訴字第1110號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝文凱選任辯護人張智鈞律師
陳志ꆼ律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第10758號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文謝文凱轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣壹萬元。扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘毛重合計肆點捌ꆼꆼꆼ公克，含包裝袋貳只）均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：謝文凱明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年5月6日晚間11時15分許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○號儷星汽車旅館519號房內，無償轉讓愷他命0.1公克予 林筱瑩 施用1次，嗣於103年
5月6日晚間11時30分許，在上址為警查獲，並扣得謝文凱供轉讓後剩餘之第三級毒品愷他命2包（驗餘毛重合計4.8333公克，含包裝袋2只），始查悉上情。
二、證據名稱：ꆼ被告謝文凱於警詢、偵訊及本院審理中之自白。
ꆼ證人林筱瑩於警詢及偵訊中之陳述。
ꆼ現場照片、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒
品編號對照表（毒品編號：DE000-0000，謝文凱）、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000，林筱瑩）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
ꆼ扣案之第三級毒品愷他命2包（驗餘毛重合計4.8333公克，含包裝袋2只）。
三、論罪科刑：ꆼ核被告所為，係犯危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
ꆼ檢察官起訴認被告本案所為，係涉犯藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，理由茲如下述：
1.按目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，固僅單方注射一種（最高法院102年度台上字第414號判決意旨參照），然該注射製劑製成前身，是否由愷他命粉末調製而成，容有製成空間，尚非得以非注射製劑，逕認非合法製造，率認本案扣案之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥。
2.藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度臺上字第397號判決意旨參照）。愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日
FDA管字第0000000000號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應視為毒品而以「毒品危害防制條例」論處（臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第715號判決意旨參照）。查本件被告無償轉讓愷他命與證人林筱瑩，並非作為藥物使用，純粹是供被告與證人林筱瑩摻入香菸內作為毒品施用一節，業據被告供承在卷（見偵查卷第8頁、第43頁至第44頁、第47頁至第48頁），核與證人林筱瑩之證述若合符節（見偵查卷第14頁至第15頁、第55頁至第56頁），依照上開函文，自不宜認係成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
3.按藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，是愷他命業經公告為第三級管制藥品，若行為人知悉為愷他命而轉讓者，固該當於轉讓藥物，惟藥事法第83條第
1項之規定係以行為人「明知為偽藥或禁藥」為要件，亦即尚須行為人「明知」所轉讓之藥品係未經核准而擅自製造之偽藥、或屬未經核准而擅自輸入之禁藥，始構成前開罪名；若行為人對於所轉讓之藥物屬於法律上所禁止之物僅有不確定故意，即不該當於本罪構成要件。查被告於本院審理時供稱：伊不知愷他命之製成過程，亦不知愷他命係偽藥，伊認為愷他命係毒品等語（見本院103年9月10日審判筆錄，第
2頁、第4頁至第5頁），則被告是否知悉前揭毒品之製成來源，即有合理可疑，是其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥、或是否為禁藥應欠缺相關之知識，且卷內亦無積極證據證明被告知悉所轉讓之愷他命是否係未經核准而擅自製造之偽藥、或是否為未經核准而擅自輸入之禁藥揆諸前開判決意旨，應認被告對於所轉讓之愷他命是否係偽藥或禁藥一事欠缺直接故意，自不能以藥事法第83條第1項之罪相繩。
4.此外，亦無其他積極證據足認本件被告所轉讓之愷他命，為未經核准擅自輸入之禁藥、或屬未經核准擅自製造之偽藥，既無法確認被告所轉讓第三級毒品愷他命之製造者或確實來源，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，自應為被告有利之認定，尚不宜遽以推論被告所為應優先適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（最高法院103年度臺上字第1123號判決意旨參照），是檢察官認被告所為應構成藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。
ꆼ又被告於偵查中已坦承確有轉讓第三級毒品愷他命予林筱瑩
施用，復在本院審理中就上情亦供承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
ꆼ爰審酌被告提供毒品予他人施用之行為，助長施用毒品行為
之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，併兼衡被告於犯後坦承犯行，及本案所生危害輕重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。ꆼ查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，念其因短於思慮，致罹本罪，且其於本院審理中表示悔意，足見被告經此刑之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，並為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，使其於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於本件判決確定後6個月內向公庫支付新臺幣1萬元，以啟自新。
ꆼ至扣案之第三級毒品愷他命2包（驗餘毛重合計4.8333公克
，含包裝袋2只），均係被告所有供本件轉讓後剩餘之第三級毒品，而包裝前揭毒品之包裝袋2只，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，均應依第38條第1項第
1款規定沒收之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。公訴意旨認依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
四、應適用法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
300條、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國103年9月26日
刑事審查庭法官謝枚霏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳郁惠中華民國103年9月26日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。