裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2941號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2941號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝文凱選任辯護人張智鈞律師
陳志峯律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院一０三年度審訴字第一一一０號，中華民國一０三年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第一０七五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝文凱轉讓偽藥，處有期徒刑貳月。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起六個月內，向公庫支付新臺幣壹萬元。扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘毛重合計肆點捌參參參公克，含包裝袋貳只）均沒收。
事實
一、謝文凱明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第二十條第一項第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人。竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國一０三年五月六日晚間十一時十五分許，在桃園縣中壢市（已改制為桃園市○○區○○○路○段○○○號儷星汽車旅館五一九號房內，無償轉讓愷他命零點一公克予 林筱瑩 施用一次。嗣於一０三年五月六日晚間十一時三十分許，在上址為警查獲，並扣得謝文凱供轉讓後剩餘之第三級毒品愷他命二包（驗餘毛重合計四點八三三三公克，含包裝袋二只），始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，迭據被告謝文凱於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第八、四四、四七、四八頁，原審卷第二四頁反面，本院卷第二一頁反面、二三頁），核與證人林筱瑩於警詢及偵訊中之證述相符（詳偵卷第一五、五五、五六頁），並有現場照片、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（毒品編號：DE000-0000，謝文凱）、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000，林筱瑩）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及扣案之第三級毒品愷他命二包（驗餘毛重合計四點八三三三公克，含包裝袋二只）等在卷可佐（見偵卷第二七、二八、二九、三四、六七至七０頁），是被告自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸
入或調劑，依藥事法第三十九條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第十六條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之規定辦理。因行政院衛生署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署九十八年六月二十五日管證字第○○○○○○○○○○號函可參。查本件被告所轉讓之愷他命係摻入香菸施用，業據被告及證人林筱瑩供述在卷（詳偵卷第一四、四四、五六頁），顯見該愷他命並非合法製造之注射製劑，且無從證明係自國外走私輸入，故本件被告所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。
㈡是被告轉讓第三級毒品愷他命予證人林筱瑩之犯行，核係犯
毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，二者屬法條競合，依「重法優於輕法」法理，應依藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪論處。
三、原審據以論科，固非無見。惟原審認被告所犯係適用毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪論處，而不適用藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，自有未洽。公訴人以此為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告提供毒品予他人施用之行為，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，併兼衡被告於犯後坦承犯行，及本案所生危害輕重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第一一頁），其因一時失慮，誤觸法網，且於犯後即坦承犯行，足見被告經此科刑之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，並為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰依刑法第七十四條第二項第四款之規定，諭知被告應於本件判決確定後六個月內向公庫支付新臺幣一萬元，以啟自新。
五、至扣案之第三級毒品愷他命二包（驗餘毛重合計四點八三三三公克，含包裝袋二只），均係被告所有供本件轉讓後剩餘之第三級毒品，而包裝前揭毒品之包裝袋二只，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。公訴意旨認依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國103年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。