臺灣苗栗地方法院96年度訴字第462號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年訴字第462號刑事判決

裁判日期：民國96年12月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決96年度訴字第462號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號(在押指定辯護人黃雅琴律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6182號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案第二級毒品甲基安非他命拾肆包（驗餘重玖點伍參玖公克，含拾伍個塑膠袋）、第一級毒品海洛因捌包（合計淨重貳點陸伍公克，包裝總重貳點肆捌公克），均沒收銷燬之；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案帳冊壹本、分裝杓壹支、行動電話貳支（均不含晶片卡）、分裝袋伍拾個、電子秤壹台、未扣案LV皮包壹個，均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案第二級毒品甲基安非他命拾肆包（驗餘重玖點伍參玖公克，含拾伍個塑膠袋）、第一級毒品海洛因捌包（合計淨重貳點陸伍公克，包裝總重貳點肆捌公克），均沒收銷燬之；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案帳冊壹本、分裝杓壹支、行動電話貳支（均不含晶片卡）、分裝袋伍拾個、電子秤壹台、未扣案LV皮包壹個，均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。應執行有期徒刑柒年拾月；扣案第二級毒品甲基安非他命拾肆包（驗餘重玖點伍參玖公克，含拾伍個塑膠袋）、第一級毒品海洛因捌包（合計淨重貳點陸伍公克，包裝總重貳點肆捌公克），均沒收銷燬之；未扣案販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣陸仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案帳冊壹本、分裝杓壹支、行動電話貳支（均不含晶片卡）、分裝袋伍拾個、電子秤壹台、未扣案LV皮包壹個，均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○基於販賣第2級毒品甲基安非他命及同時轉讓第1級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：㈠於民國95年8、9月間某日，在台中縣大甲鎮「大甲高工」大門口前，委由與其具有犯意聯絡之不詳姓名年籍之成年人，以新台幣（下同）3000元之價格販賣1小包重約1公克之甲基安非他命予綽號「 洪賓 」之乙○○，並同時附贈足供1次吸食份量之海洛因與乙○○。㈡於95年10月中旬某日，在台中縣大甲鎮「大甲高工」大門口前，委由與其具有犯意聯絡之不詳姓名年籍之成年人，以3000元之價格販賣1小包重約1公克之甲基安非他命予乙○○，亦同時附贈足供1次吸食份量之海洛因與乙○○。嗣於95年12月23日14時30分許，為警持台灣苗栗地方法院核發之搜索票，在苗栗縣通霄鎮五南里13鄰125號旁工廠，查獲 張文亮 （張文亮涉嫌施用毒品部分，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官另案偵辦）及在場之甲○○等人，在張文亮臥房內扣得甲○○所有之甲基安非他命1包，張文亮臥房隔壁房間之神桌下起出甲○○所有之LV皮包1個，內有甲基安非他命13包（起訴書誤載為14包，連同張文亮臥房內1包，共14包，含袋重共9.540公克，驗餘重9.539公克）及海洛因8包合計淨重2.65公克（另有1包經鑑定無毒品成分）、分裝杓1支、分裝袋50個、電子秤1個及現金1925
0元、帳冊1本、行動電話2支（含SIM卡）等物，經清查帳冊上所載毒品交易對象之電話，始循線查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案辯護人於準備程序中否認全部證人警詢、偵查中偵訊筆錄之證據能力，被告、辯護人、檢察官於言詞辯論終結前，未就其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，是除證人警詢、偵訊筆錄之證據能力有爭執外，其餘經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、證人乙○○、丙○○之警詢筆錄，查無法定例外得為證據之事由，依刑事訴訟法第159條第1項，自不得為證據。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨參照），故上開證人之警詢供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告或其辯護人異議後，該警詢筆錄雖無證據能力，但仍可作為彈劾該證人證詞證明力之用，附此敘明。至證人乙○○、丙○○於偵查中檢察官偵訊時，業經具結，查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上開事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱。被告於偵查中供稱：乙○○確實有打電話跟我購買2次安非他命，並要求附贈1支香菸份量的海洛因等語（見95年度偵字第6182號第二卷第33至34頁）。另被告於本院審理時供稱：販賣2次安非他命我都認罪，附贈2次海洛因我也認罪，承認有賣
2次安非他命給乙○○，幫我送毒品的是成年的男子，販賣安非他命給乙○○時，有同時給他海洛因等語（見本院卷第
101、175、177頁）。證人乙○○於偵查中具結證稱：甲○○叫我「洪賓」，甲○○帳冊內會記載0000000000，是因為我打電話給他購買安非他命，跟甲○○買過2次安非他命，第1次是在95年8、9月，約在大甲高工的大門口，他請另外1個人拿3千元的安非他命給我，約有1小包重1公克；第2次是在95年10月中旬，也是在同一地點交易，也是另外一人拿到大甲高工給我，也是1包1公克的安非他命，我們是在電話中約定，他請別人送貨，我在電話中跟甲○○說我買3千元安非他命，跟他要1支香菸份量的海洛因，算是附贈，2次都是這樣等語（見95年度偵字第6182號第二卷第32頁）。此外，扣案之甲基安非他命14包（見95偵字第6182號第一卷第24頁扣押物品目錄表）、電子秤、分裝袋、分裝杓，經送請行政院衛生署管制藥品局鑑定，該局鑑定結果：14包甲基安非他命重9.54公克（含15個塑膠袋及16張標籤），驗餘數量9.539公克（含15個塑膠袋及16張標籤），檢出甲基安非他命成分；分裝杓1支，檢出海洛因成分；分裝袋50個，檢出海洛因成分；電子秤，檢出海洛因、甲基安非他命成分，有該局管檢字第0960010709號鑑定書1份在卷可佐（見本院卷第157至158頁）。另扣案帳冊中，亦有記載洪賓（即乙○○）電話號碼為0000000000，有扣案帳冊可資佐證（見95偵字第6182號第一卷第53頁帳冊內頁影本）。又扣案海洛因8包，經法務部調查局鑑定均含第1級毒品海洛因成分合計淨重2.65公克（空包裝總重2.48公克，另送驗標示
4.8公克檢品1包未發現法定毒品成分）。是被告自白販賣第2級毒品與乙○○2次，並均同時附贈足供施用1次之少許第1級毒品海洛因等情與事實相符，洵堪採信。又被告所附贈之毒品海洛因僅足夠摻入1支香菸施用，自未達5公克，附此敘明。
二、核被告於事實欄㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪、同條例第8條第1項轉讓第1級毒品罪。被告與不詳姓名之成年男子間有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告持有第1級毒品犯行，應為轉讓第1級毒品犯行所吸收；被告持有第
2級毒品犯行，應為販賣第2級毒品犯行所吸收，均不另論罪。另被告為2次販賣第2級毒品之行為時，同時轉讓僅供施用1次之微量第1級毒品海洛因，為1行為觸犯數罪名之想像競合，均應依刑法第55條從1重之販賣第2級毒品罪處斷。被告2次販賣第2級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告正值年青，不思以正當途徑賺取財物，販賣第2級毒品與他人，使人沉迷毒癮，戕害施用者之身心，對國家社會傷害甚鉅，惟被告犯後終能坦承犯行，販售毒品數量甚少，所得利益非鉅等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至被告2次販賣第2級毒品所得各3千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定連帶沒收（因與不詳之成年男子共犯），如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。扣案第2級毒品甲基安非他命14包（驗餘重9.539公克，含15個塑膠袋）、第1級毒品海洛因8包（合計淨重2.65公克，含空包裝2.48公克），均應依同條例第18條第1項之規定沒收銷燬之，另上開毒品包裝袋，無論以何種方式刮取分離，包裝袋均仍會有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項，連同袋內毒品併沒收銷燬（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）。扣案帳冊1本、分裝杓1支、行動電話2支（不含晶片卡）、分裝袋50個、電子秤1台、未扣案LV皮包1個，係被告所有，且供其販賣第2級毒品所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第
176頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。扣案現金19250元，無證據證明係被告販賣毒品所得，爰不併予宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第1級毒品海洛因之犯意，於95年9月間某日，在台中縣○○鎮○○路「大甲花園城」社區之樓下，以1000元之價格販賣1小包海洛因予丙○○等語，認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
1級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品海洛因罪嫌，無非以：⑴證人丙○○之指認及證詞、⑵被告扣案帳冊有丙○○所申請0000000000之電話號碼、⑶查扣第1級毒品海洛因、⑷扣案分裝杓、電子磅秤經鑑定有海洛因毒品反應等，資為論據。訊據被告堅決否認有於上開時地販賣第1級毒品海洛因與丙○○，辯稱：伊根本不認識丙○○，帳冊內記載0000000000號行動電話，係友人「 其山 」的電話等語。
四、經查：㈠證人丙○○於偵查中雖具結證稱：我跟甲○○拿過1次海洛
因，朋友介紹說甲○○有在賣，賣海洛因，安非他命可能也有，我就跟他拿過1次1千元的海洛因，時間是95年年中，約在台中縣○○鎮○○路大甲花園城社區，我是打電話給他，我當時使用行動電話忘記了等語（見95年度偵字第6182號第三卷第19至20頁）。然證人丙○○於警詢證稱：我認識他，綽號叫 鵬仔 ，我是經過綽號 阿寶 介紹的，正確姓名我不知道等語（見95年度偵字第6182號第二卷第221至222頁）。證人丙○○於本院審理時證稱：甲○○是綽號阿寶的人介紹，阿寶介紹後，只有一次面對面手交，之前95年2月到9月時，我朋友去找甲○○時，交易海洛因及安非他命時，我有坐在他們車上，我坐在車上有幾次看到甲○○下來，大約
6、7次，除此之外沒有與甲○○交往等語（見本院卷第10
4、108、109頁）。證人丙○○復於本院證稱：「（剛剛提上來的那個，是否是你跟他買毒品的 鵬耶 ？『證人係在證人指認室指認』）模樣有像，不能很確定。（你說的其山的朋友，他認不認識甲○○？）不知道，因為甲○○，我就只跟他交易一次，其他就是間接的，我們沒有常常接觸，他的模樣真的有像，名字又是如此，我在地檢署看的時候真的有像，今天看的又不太一樣，有像，但我不太確定。（你跟鵬仔買海洛因的時間，是在那一天早上、中午還是晚上？）晚上，不知道幾點，還沒有超過12點，大約9、10點。（交貨給你的人，你是否有看清楚就是你認識的鵬仔？）電話聯絡，我坐在車上，鵬仔拿到我車子旁邊把毒品交給我，我把錢拿給他，他就走了。」等語（見本院卷第118、120、121、124、125頁）。是證人丙○○與被告原並不認識，2人亦無交往，證人丙○○係經友人阿寶（保）介紹後，知道有一位綽號「鵬仔」之人有在販賣毒品，證人亦不知該綽號鵬仔之真正姓名，又證人僅1次於晚上約9、10點交易時在車上，見到站在車外之鵬仔，其餘係坐在友人車內，見過在車外之鵬仔約6、7次，證人丙○○與該「鵬仔」之人，並無長時間接觸，彼此亦無往來，證人丙○○可否詳細記憶該鵬仔之面貌已有可疑。
㈡再者，證人丙○○於本院審理時復證稱：「（要不要請他上
來讓你確認？）不用，因為他的正名叫甲○○。（你生平認識幾個甲○○？）正名我不知道，綽號鵬仔1個。」等語，證人丙○○既不知鵬仔之真實姓名，竟表示因被告姓名為甲○○，而不需指認，是證人丙○○顯因被告姓名中有「鵬」字，而主觀認為被告即係該綽號鵬仔之人。又販賣海洛因與丙○○之鵬仔，究是否為本案被告甲○○，證人丙○○僅表示模樣有像，但不太確定，是尚不能以證人丙○○不太確定之指認，即推認被告係販售海洛因與丙○○之鵬仔。
㈢被告遭查獲帳冊中固有記載丙○○所申請之0000000000電話
號碼（見95偵字第6182號第一卷第53、96頁），惟被告於帳冊內係記載「其山0000000000」（見95偵字第6182號第一卷第53頁），故以該0000000000電話號碼與被告聯絡之人係「其山」，又證人丙○○證稱：我綽號為「 阿原 」，「其山」我有聽過，但不是我等語（見本院卷第117頁），是被告於帳冊所記載0000000000號電話之聯繫對象，顯非證人丙○○，是亦難以被告帳冊中有丙○○所申請之電話門號，即認被告有販賣毒品與丙○○。
㈣又扣案分裝杓、分裝袋、電子秤等，經鑑定固有檢出海洛因
成分，惟被告本有施用第1級毒品海洛因，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，且被告亦坦承有轉讓第1級毒品海洛因與乙○○，是上開扣案之工具，亦可能係被告施用毒品或轉讓海洛因時，接觸海洛因，致檢出有海洛因成分。另被告雖遭查獲持有第1級毒品海洛因8包（合計淨重2.65公克，空包裝總重2.48公克），然被告本有施用海洛因之習慣，已如前述，而所查獲之重量僅2.65公克，是亦不足以證明被告有販賣海洛因之行為，更難據此認定被告於95年9月間販賣海洛因與丙○○。
五、綜上所述，依公訴人起訴所憑之證據及本院調查證據結果，尚無足使本院確信被告涉犯此部分販賣第1級毒品海洛因犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明公訴意旨指訴之販賣第1級毒品海洛因罪，自應就被告被訴販賣第1級毒品海洛因部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪清秀到庭執行職務。
中華民國96年12月20日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官林卉聆法官吳國聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳玲君中華民國96年12月20日論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。