裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第475號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第475號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號（現在台灣台中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第462號中華民國96年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第6182號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月間某日，在台中縣○○鎮○○路「大甲花園城」社區之樓下，以1000元之價格販賣一小包海洛因予戊○○，嗣於95年12月23日14時30分許，為警在苗栗縣通霄鎮五南里13鄰125號旁工廠查獲，並扣得乙○○所有之海洛英8包共計淨重2.65公克、分裝杓1支、分裝袋50個、電子秤1個及現金新台幣（下同）19250元、帳冊1本、行動電話2支（含SIM卡）等物，經清查帳冊上所載毒品交易對象之電話，始循線查獲上情（所犯販賣第二級毒品罪，經原審判處應執行有期徒刑七年十月，上訴後於本院撤回，業已確定）。因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以上開事實業據證人戊○○於偵查中證述以0000000000號電話與被告聯絡，向被告購買海洛英施用等情；且有海洛英8包共計淨重2.65公克、分裝杓1支、分裝袋50個、電子秤1個等物扣押可證；該8包扣押物均含海洛英之成分，合計淨重2.65公克，純度23.43％，純質淨重0.62公克，亦有法務部調查局96年調科壹字第09623010350號鑑定書1紙在卷可參；且有扣案帳冊可證明被告有販賣海洛英之事實，及通聯調閱查詢單多紙可證明扣案帳冊所載電話號碼之持用人等為其論據。訊據被告否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊不認識戊○○，扣押帳冊上戊○○之電話號碼，是一位綽號「其山」之友人留給伊的；戊○○雖稱95年2月至9月他朋友找伊交易海洛因與安非他命時，他大約有看過伊6、7次，但伊當時並沒有吸食海洛因，且伊在95年6至8月間是在執行觀察、勒戒，足見戊○○所述多有不實等語。
四、證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，戊○○於本案及另案施用毒品案件之警詢供述、丁○○、 蔡登科 、 李宗哲 、 阮士人 於丁○○販賣毒品案件之警詢供述，未經當事人、辯護人於本院言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且本院認以之作為證據應屬適當，依上揭法律規定，有證據能力。至證人戊○○於偵查中檢察官偵訊時，業經具結，查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認有證據能力。
五、經查：
（一）證人戊○○於警詢時經警持台灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘獲後，於警詢時經警提供被告乙○○之照片供其指認後稱其認識乙○○，綽號叫「鵬仔」，其係經綽號「 阿保 」（正確姓名不知）之人介紹而認識乙○○，曾於95年9月份，在大甲經國路大甲花園城樓下向乙○○購買1000元之海洛因一次，現場只有伊與乙○○二人等語（見95年度偵字第6182號第二卷第221、222、225頁）。
次於偵查中證稱：其認識在庭之乙○○，是朋友介紹的，其跟乙○○拿過一次海洛因，是朋友介紹說乙○○有在賣，賣海洛因，安非他命可能也有，其即向他拿過一次一千元的海洛因，時間是95年年中，約在台中縣○○鎮○○路大甲花園城社區，其打電話給他，但其當時使用行動電話號碼忘記了，除了這一次外，並未再向他買過海洛因，其當時是使用0000000000號電話與乙○○聯絡等語（見95年度偵字第6182號第三卷第19、20頁）。又於原審審理時證稱：乙○○是綽號 阿寶 之人介紹的，阿寶給其電話，其打電話向乙○○買毒品，時間在95年9月10日（原審卷第104、105頁）。然查：
（１）證人戊○○於偵查中證述其以0000000000號電話與被告聯絡，向被告購買海洛英1次施用。而依卷附戊○○之96年3月29日警詢筆錄記載，警方詢問戊○○：「警方調閱乙○○雙向通聯紀錄，內有顯示你所持有行動電話0000000000，是否你與他所通話記錄？」戊○○答稱：「是我與乙○○通聯紀錄沒錯」。然戊○○警詢筆錄之後並未附有該雙向通聯紀錄，經傳喚證人即紀錄戊○○警詢供述之員警己○○到庭，其稱「因為電腦中毒，所以無法提供上開通聯紀錄到院」，又經本院當庭將本案卷證交付證人己○○翻閱，復表示無法在卷證資料內找到該通聯紀錄等語；且證人戊○○於本院審理時亦表示對於警詢時警方是否有提示雙向通聯記錄，以及該紀錄顯示之通話時間為何時，均記不得了；另稽之上開警方詢問內容，並未記載雙向通聯紀錄時間（按：警方詢問時通常會記載時間至秒之單位）。則果否有該雙向通聯紀錄，已非無疑！該雙向通聯紀錄通話之時間為何時？亦難以查考！公訴人以證人戊○○於偵查中證述以0000000000號電話與被告聯絡，向被告購買海洛英施用一情，認被告有於95年9月間某日，在台中縣○○鎮○○路「大甲花園城」社區之樓下，以1000元之價格販賣一小包海洛因予戊○○，尚難以遽採！
（２）次查，0000000000門號雖於九十五年五月三日由戊○○名義申請，有台灣大哥大股份有限公司通聯調閱查詢單在卷可稽（95年度偵字第6182號第一卷第96頁）。然該0000000000門號電話實際由丁○○所使用，作為與綽號「阿姨」之女子共同販賣第一級毒品海洛因時，所使用之聯絡工具等情，有本院96年度上訴字第1999號判決、最高法院97年度台上字第862號判決之記載在卷可稽（本院卷第73-89頁）。雖證人戊○○於警詢、偵查時供證稱：伊係使用0000000000門號電話與被告聯絡購買海洛因云云。然證人戊○○於原審行交互詰問時，當檢察官詰問其「95年9月15日所用的行動電話號碼？」時，先答稱：「0989，忘記了」，再詰問其「有使用過0000000000？）忘記了，好像有又好像沒有」（原審卷第102頁），又誤稱該0000000000門號為中華電信公司之門號（原審卷第109-110頁），在在可見戊○○對於0000000000門號印象不深，此中緣由應即係該0000000000門號電話平日均由丁○○所使用之故，本院審理時經訊之證人戊○○亦證稱曾將該0000000000門號電話交給丁○○使用，並有調閱之戊○○施用毒品案件（原審法院96年度訴字第1073號）之警詢筆錄第一頁受詢問人戊○○「電話號碼」欄並無0000000000號電話之記載可稽。是以戊○○供證稱：伊係使用0000000000門號電話與被告聯絡購買海洛因云云，自難以採信。另查，證人丁○○於本院作證時，對於其在已判決有罪確定之販賣毒品案件中，是否使用0000000000門號電話供販賣毒品聯繫之用一情，或稱忘記了，或稱沒有使用云云。然證人丁○○於該販賣毒品案件警詢時，初亦否認曾經使用0000000000號電話，嗣經警方提示通訊監察譯文，則坦稱有接到對方撥打0000000000號之電話，有調閱之該案警詢筆錄可稽（見該案0000000000號警卷第9-17頁），並經證人即向丁○○購買海洛因之蔡登科、李宗哲、阮士人於該案警詢時證述明確，有調閱之該案警詢筆錄可稽（見該案0000000000號警卷第18-21、26-33頁；0000000000號警卷第1-7頁），足見證人丁○○於本院作證時證述沒有使用0000000000云云，並不足採信。
（３）證人戊○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年5、6月間起至96年11月20日止，在苗栗縣苑裡鎮社苓134之14號其居所，施用第一級毒品海洛因多次，於95年11月22日為警查獲，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1073號判決判處其施用第一級毒品罪有期徒刑10月之事實，有該案判決1份在卷可稽（見本院卷第68-72頁）。而經調閱該案卷宗，戊○○於95年11月22日警詢時供稱其施用之海洛因係向綽號「 阿胖 」之男子購買，「阿胖」之真實姓名不詳，「阿胖」沒有留電話給伊等語（該案警卷第3頁），並經證人戊○○於本院審理時證稱其於該案警詢所述屬實等語在卷。戊○○於該案並未提及係向綽號「鵬仔」之人或向本案被告乙○○購買海洛因。若證人戊○○確有於前揭時、地向被告購買海洛因，理應提及此事，其未供述向被告購買海洛因，亦核與前述戊○○之警詢筆錄並未記載其有使用0000000000門號電話，及證人丁○○係使用0000000000門號電話販毒之情相符。
（４）又證人戊○○於96年3月29日警詢時證稱其於95年9月份向被告購買過1次海洛因（見95年度偵字第6182號第二卷第222）；次於96年4月12日偵查中證稱曾向被告買過1次海洛因，時間是在95年年中（見95年度偵字第6182號第三卷第20頁）。證人戊○○證稱向被告購買海洛因之時間，一在「95年9月份」，一在「95年年中」，二者差異甚大，且其二次應訊時間相差僅二週，記憶上不應有如此大之落差！已難僅憑上開差異甚大之證述遽認被告有於95年9月間販賣海洛因予戊○○。況被告於95年6月24日起至95年8月11日止，係在台灣台中看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，此有被告之台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，證人戊○○稱在「95年年中」向被告購買海洛因，恐亦與上情不合。雖證人戊○○於原審審理時經詰問時又稱其在偵查中所稱「年中」係指「九月」云云，然此與一般常識上之年中係指六至七月之情形不符，證人戊○○又無法提出其平常皆以「年中」稱「九月」之事證，此部分所證亦難以遽採而為不利於被告之認定。
（５）綜上所述，證人戊○○證述向被告購買海洛因之情，有多處瑕疵，又未有證人戊○○所稱向被告購買之海洛因扣押足佐，自難遽採證人戊○○之證述，資為認定被告有販賣海洛因之犯行。
（二）被告為警查獲之帳冊中固有記載戊○○所申請之0000000000電話號碼（見95偵字第6182號第一卷第53、96頁），惟被告於帳冊內係記載「其山0000000000」，有該帳冊影本在卷可稽（見95偵字第6182號第一卷第53頁）。而「其山」與證人林「旗參」名字之讀音相同，被告於本院審理時供述其之前所稱之「其山」、「其三」、「奇三」，即指證人丁○○，而證人丁○○於本院審理時亦證述，被告平日稱呼伊為「旗山」（讀音），伊曾經留0000000000之電話號碼給被告（雖證人丁○○否認持用該電話），要被告有事撥打此電話找伊等語，證人戊○○於原審復證稱：伊綽號為「 阿原 」，「其山」伊有聽過，但不是伊等語（見本院卷第117頁），則被告辯稱：扣押帳冊上之0000000000電話號碼，是1位綽號「其山」之友人留給伊的，自足採信。而被告於帳冊所記載0000000000號電話之聯繫對象，顯非證人戊○○，是亦難以被告帳冊中有戊○○所申請之電話門號，即認被告有販賣毒品予戊○○。
（三）又扣案分裝杓、分裝袋、電子秤等，經鑑定固有檢出海洛因成分，有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書在卷可稽（原審卷第140-1、140-2頁）。惟被告本有施用第一級毒品海洛因之行為，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且被告亦坦承有轉讓第一級毒品海洛因予 洪志斌 ，是上開扣案之工具，亦可能係被告施用毒品或轉讓海洛因時，接觸海洛因，致檢出有海洛因成分。另被告雖遭查獲持有第一級毒品海洛因8包（合計淨重2.65公克，空包裝總重2.48公克），有法務部調查局鑑定書一份在卷可參（95年度偵字第6182號第二卷第12頁）。然被告本有施用海洛因之行為，已如前述，而所查獲之重量僅2.65公克，是亦不足以證明被告有販賣海洛因之行為，更難據此進而推認被告於95年12月23日被查獲前3月之95年9月間有販賣海洛因予戊○○之行為。再扣押帳冊中雖有金額數字之記載，然公訴人亦無法指明哪些金額或文字之記載是與本件被告涉嫌於95年9月間販賣1千元海洛因予證人戊○○有關，自亦難以帳冊內容之記載資為不利於被告之認定。
六、綜上所述，依公訴人起訴所憑之證據及本院調查證據結果，尚無足使本院確信被告涉犯此部分販賣第一級毒品海洛因犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨指訴之販賣第一級毒品海洛因犯行，原審因而為被告無罪之諭知，並無不當。檢察官上訴猶指稱被告有販賣第一級毒品之犯行，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國97年7月17日