裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第154號民事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上易字第154號上訴人乙○○訴訟代理人 徐建光 律師被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司竹科分公司法定代理人甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國97年5月28日台灣台南地方法院97年度訴字第350號第一審判決提起上訴，本院於97年9月16日言詞辯論終結，上訴人為訴之變更，茲判決如下：
主文被上訴人應給付冒用「 溫明珠 」名義於被上訴人處開立第000000000000號存款帳戶之人新台幣玖拾壹萬壹仟伍佰貳拾捌元，並由上訴人代位受領。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付冒用「溫明珠」名義於被上訴人處開立第000000000000號存款帳戶之人新台幣（下同）91萬1528元，並由上訴人代位受領。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件係某一冒稱「溫明珠」並提出假證件之不法之徒至被上
訴人處申請開立第000000000000號存款帳戶（下稱系爭帳戶）。系爭帳戶雖係由某不詳姓名年籍者冒用「溫明珠」名義開立，惟該人與被上訴人間，已成立消費寄託契約，不因該人係冒用「溫明珠」名義開立帳戶而有不同。且因其所申請者為綜合存款帳戶，依約自得隨時終止消費寄託契約，請求返還系爭帳戶餘款。
㈡上訴人受該不詳姓名年籍之不法之徒詐騙，因而匯款300萬
元至以假冒「溫明珠」名義設於台灣中小企業銀行竹科分行帳戶（帳號：00000000000號），其中200萬元旋經該不法之徒跨行轉入系爭帳戶，另100萬元另轉入他行帳戶而下落不明。是上訴人本於侵權行為及不當得利之法律關係，自得請求該不詳姓名年籍者賠償或返還300萬元。
㈢上訴人對該不詳姓名年籍者有損害賠償債權，而該人對被上
訴人有終止消費寄託契約請求返還系爭帳戶餘款之債權，從而依民法第242條規定及最高法院21年上字第305號判例意旨，上訴人自得代位終止該人與被上訴人間之消費寄託契約，並在債權數額300萬元範圍內，請求被上訴人將系爭帳戶餘款返還該不詳姓名年籍者，而由上訴人代為受領。
㈣綜上，上訴人本於代位權之法律關係，代位終止債務人即上
開不法之徒與第三債務人即被上訴人間之消費寄託契約，並以上訴狀繕本送達為代位終止之意思表示，並在債權300萬元之範圍內，請求被上訴人將系爭帳戶餘款91萬1528元返還予該人，而由上訴人代為受領。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權向台南市警察局第二分局博愛派出所函查相關資料。
理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：被告同意者。請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」、又於第二審為「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限。」，民事訴訟法第225條、第446條第1項分別定有明文。上訴人於原審法院起訴時，原請求「被上訴人應給付溫明珠（即被上訴人第000000000000號帳戶所有人）91萬1058元，並由上訴人代位受領。」，嗣上訴人提起上訴時，變更聲明為「被上訴人應給付冒用『溫明珠』名義於被上訴人處開立第000000000000號存款帳戶之人新台幣91萬1528元，並由上訴人代位受領。」，核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，此項聲明之變更，應予准許。
二、被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司竹科分公司經本院合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）96年11月22日受詐欺集團所騙，自合作金庫台南成功支庫將現金300萬元匯至以「溫明珠」名義設於台灣中小企業銀行竹科分行帳號：00000000000號之內，該帳戶內金額中之200萬元於同日經跨行轉入以冒用「溫明珠」名義所開立設於被上訴人萬泰商業銀行竹科分行帳號：000000000000號之內。上訴人於匯款後發現受騙，向警方報案，系爭被上訴人「溫明珠」名義帳戶，業經警方列為警示帳戶。系爭帳戶目前尚有餘款91萬1528元，係上訴人受騙之款項，為此依侵權行為、不當得利及代位終止消費寄託契約請求返還寄託物之法律關係提起本訴，請求鈞院擇一判令被上訴人應給付冒用「溫明珠」名義於被上訴人處開立第000000000000號存款帳戶之人新台幣91萬1528元，並由上訴人代位受領等語。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、上訴人主張：伊於96年11月22日遭不詳姓名之人以電話詐騙，自合作金庫台南成功支庫將300萬元現金匯至以冒用「溫明珠」名義設於台灣中小企業銀行竹科分行之帳戶（帳號：00000000000號），同日該帳戶內金額中之200萬元經跨行轉入以「溫明珠」名義所開立設於被上訴人萬泰商業銀行竹科分行帳號：000000000000號之帳戶，同日再遭陸續提領款項，目前結餘金額為91萬1528元。系爭帳戶因上訴人向警方報案，而列為警示帳戶各情，此有上訴人提出匯款傳票、假刑事傳票、假強制性資產凍結執行書、台南市警察局第二分局博愛派出所報案三聯單等影本各乙份在卷足按，並經被上訴人萬泰商業銀行竹科分行以97年3月21日（97）竹科字第09705950033號函、台灣中小企業銀行竹科分行以97年3月26日
（97）竹科字第102號函覆原審在卷（原審卷第9頁至第11頁、第22頁至第25頁、第28頁至第30頁），堪信真正。
四、經查：系爭帳戶設立名義人溫明珠，並未於訴外人台灣中小企業銀行竹科分行及被上訴人萬泰商業銀行竹科分行開立存款帳戶，此經原審被告溫明珠到庭供述無訛。原審法院勘驗訴外人台灣中小企業銀行竹科分行及被上訴人萬泰商業銀行竹科分行提供「溫明珠」之開戶資料，該行申請開戶之人「溫明珠」身分證件上之照片與到庭之原審被告溫明珠本人相貌差距甚大，已足判斷兩人並非同屬一人。且被上訴人提出「溫明珠」開戶時留存之國民身分證，與到庭之原審被告溫明珠當庭提出之國民身分證，其中「照片」、「地址」之記載亦不相同。查上開銀行開戶資料所留存之「溫明珠」身分證，記載「溫明珠」地址為「新竹市○○路○段○○○巷○○號5樓」，均非原審被告溫明珠歷次戶籍所在地，原審被告溫明珠亦否認銀行留存之國民身分證係真正，此有卷附戶籍謄本及溫明珠戶籍遷徙紀錄資料可證，上訴人對此亦不爭執（原審卷第48頁、本院卷第27頁），堪認被上訴人銀行及台灣中小企業銀行竹科分行開戶所留存之「溫明珠」身分資料均係屬偽造。上訴人主張於被上訴人萬泰商業銀行竹科分行處之系爭帳戶，係不詳姓名之第三人假冒「溫明珠」名義所開立乙節，應堪認定。
五、本件應審究者，在於「上訴人得否依民法第184條第1項規定請求上開假冒溫明珠名義之不詳姓名之第三人負侵權行為損害賠償責任？」、「上訴人主張依民法第242條規定，代位終止上開假冒溫明珠名義之不詳姓名之第三人與被上訴人之系爭帳戶之消費寄託契約，並代位受領系爭帳戶餘款債權，有無理由？」，爰分述如下：
㈠上訴人得否依民法第184條第1項規定請求上開假冒溫明珠名
義之不詳姓名之第三人負侵權行為損害賠償責任？經查：按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184條第1項定有明文。本件上訴人主張其受該冒名「溫明珠」之不詳姓名年籍者所詐騙，自合作金庫台南成功支庫將300萬元現金匯至以「溫明珠」名義設於台灣中小企業銀行竹科分行之帳戶（帳號：00000000000號），同日該帳戶內金額中之200萬元經跨行轉入以「溫明珠」名義所開立設於萬泰商業銀行竹科分行之系爭帳號000000000000之帳戶內，同日再經陸續提領部分款項，目前結餘金額為91萬1528元，業如上述。是上開冒名「溫明珠」之不詳姓名年籍之第三人係故意以背於善良風俗之詐騙手段，使上訴人受有300萬元之損害，上訴人依民法第184條第1項之規定，訴請上開冒名「溫明珠」之不詳姓名之第三人，應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，洵有理由。
㈡上訴人主張依民法第242條規定，代位終止上開冒名「溫明
珠」名義之不詳姓名之第三人與被上訴人之系爭帳戶之消費寄託契約，並代位受領系爭帳戶餘款債權，有無理由？經查：
⒈按「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄
人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。消費寄託，如寄託物之返還，定有期限者，寄託人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前請求返還。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。」、「寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。」，民法第602條、第603條分別定有明文。
又「金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。」，業經最高法院著成57年台上字第2965號判例可資參照。
⒉茲查，系爭綜合存款帳戶，雖係由不詳姓名第三人冒用「溫
明珠」名義所開立，惟該冒名者與被上訴人間，就其交付並移轉金錢之所有權予被上訴人，由被上訴人保管並負返還義務等契約必要之點，業已相互意思表示一致，雙方應成立消費寄託契約，不因該第三人係冒用「溫明珠」名義開立帳戶而有不同，此有被上訴人提出之系爭帳戶之開戶資料影本乙份在卷（原審卷第23頁、第24頁）。依上說明，依約冒用「溫明珠」名義在被上訴人處開戶之第三人，自得隨時對被上訴人終止消費寄託契約請求返還系爭帳戶餘款。上訴人主張上開冒用「溫明珠」名義開戶之第三人，對於被上訴人有存款債權存在，洵屬有據。
⒊次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第242條定有明文。又「代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。」，有最高法院94年度台上字第301號判決可資參照。
⒋依上說明，上訴人對於該冒用「溫明珠」名義開戶之第三人
，有請求返還300萬元債權之權利存在，惟上訴人對於該冒用「溫明珠」名義開戶之第三人，無法考究其真實姓名、人別為何，上訴人顯已無從對該冒名開戶之第三人請求賠償。而該冒用「溫明珠」名義開戶之第三人得對被上訴人為終止消費寄託契約，請求被上訴人返還消費寄託之300萬元存款債權（目前系爭帳戶餘款僅剩91萬1528元），竟怠於行使對於被上訴人之權利，上訴人為保全債權，基於民法第242條代位權之法律關係，主張代位該冒用「溫明珠」名義開戶之第三人終止與被上訴人間之消費寄託契約，並在其債權數額內，請求被上訴人將系爭帳戶餘款91萬1528元返還予該冒用「溫明珠」名義開戶之第三人，並由上訴人代位受領，洵有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人對於冒用「溫明珠」名義開戶之第三人有300萬元債權存在，其為保全債權，依侵權行為、不當得利、代位權及終止消費寄託契約請求返還寄託物之法律關係，代位冒用「溫明珠」名義開戶之第三人終止與被上訴人間之消費寄託契約，並請求被上訴人返還系爭帳戶餘款91萬1528元予該冒用「溫明珠」名義開戶之第三人，並由上訴人代位受領，於法有據，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第78條判決如主文。
中華民國97年9月30日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年10月2日
書記官葉秀珍