裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第403號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上易字第403號上訴人即被告丙○○
室上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第16號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵緝字第526號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○（原名 洪玉津 ）於民國91年10月30日起至92年3月31日止，原任職於「龍巖人本服務股份有限公司」（下稱龍巖公司），擔任招攬客戶向龍巖公司簽約購買「 普羅 生前契約」每份價金新臺幣（下同）16萬元之業務。丙○○透過戊○○○之引介而招攬丁○○○、甲○○、乙○○○購買「普羅生前契約」，且戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○並應丙○○之邀，應徵為龍巖公司之員工，而可透過互為招攬購買「普羅生前契約」之上、下線關係，藉以取得龍巖公司發放招攬購買「普羅生前契約」之薪水即佣金（下稱薪水）。丙○○明知戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○可經由上揭成為龍巖公司員工而藉互為招攬購買「普羅生前契約」之上、下線關係，據以獲取龍巖公司發放招攬購買「普羅生前契約」之薪水，竟基於向戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○詐得上開帳戶之存簿、印章、提款卡及密碼，再據以提領龍巖公司發放存入之薪水之意圖為自己不法所有之犯意，先於91年11月6日帶同戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○至彰化商業銀行新營分行（下稱彰銀新營分行），分別開立而均供龍巖公司存入招攬購買「普羅生前契約」薪水使用之000000000000號（戊○○○）、000000000000號（丁○○○）、000000000000號（甲○○）及000000000000號（乙○○○）帳戶，丙○○並於同日即向戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○佯稱須交付上開帳戶之存簿、印章、提款卡及密碼，以便處理龍巖公司後續匯款等相關事宜，致使戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○均誤信為真，陷於錯誤而將在開立帳戶之日即領得之存簿、印章、提款卡及密碼均交予丙○○。丙○○嗣在龍巖公司於附表一至四所載日期分別將戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○招攬購買「普羅生前契約」之薪水存入渠四人上開帳戶後，未經渠四人之同意，即先後於附表一至四所示日期、地點，將其詐得之上開提款卡插入自動提款機，輸入密碼而藉以提領現金之不正方法，從附表一至四所示自動提款機，取得如附表一至四所示之現金。
二、案經甲○○、乙○○○、戊○○○、丁○○○訴由臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人即告訴人甲○○、乙○○○、戊○○○、丁○○○分別於警詢及偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無顯不可信之情狀，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。另龍巖公司94年10月17日龍（94）總字第113號函及附件、95年5月24日龍
（95）總字第069號函及附件、95年6月14日龍（95）總字第077號函（見偵Ｂ卷81頁），以及彰銀新營分行95年6月8日彰新營字第1349號函及附件、96年4月11日彰新營字第0960885號函及附件、96年8月20日彰新營字第0961947號函，以及第一商業銀行善化分行96年4月23日一善字第90013號函及附件、96年8月20日一善字第90132號函，以及第一商業銀行麻豆分行96年8月23日一麻豆字第90131號函，以及土地銀行 安南 分行96年8月24日安南營字第0960000291號函等文書，經查該等文書並無何故意登載不實之顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之4各款之規定亦得採為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○對於其曾於91年10月30日起至92年年3月31日止任職於龍巖公司，擔任招攬客戶向龍巖公司簽約購買「普羅生前契約」之業務，並透過告訴人戊○○○之引介而招攬告訴人丁○○○、甲○○、乙○○○購買「普羅生前契約」，且告訴人戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○並應其之邀，應徵成為龍巖公司之員工而可透過互為招攬購買「普羅生前契約」之上、下線關係，藉以取得龍巖公司發放招攬購買「普羅生前契約」之薪水，並於91年11月6帶同告訴人戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○至彰銀新營分行，分別開立均供龍巖公司存入招攬購買「普羅生前契約」薪水使用之000000000000號（戊○○○）、000000000000號（丁○○○）、000000000000號（甲○○）及000000000000號（乙○○○）帳戶，並於同日申得存簿、提款卡及密碼，且龍巖公司於附表一至四說明欄所示日期、金額，將告訴人戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○招攬購買「普羅生前契約」之薪水分別存入上開帳戶，並有發生如附表一至四所示，以前揭帳戶之提款卡透過插入附表一至四所示自動提款機，輸入密碼而藉以提領如附表一至四所示現金等情，固均為坦承，惟矢口否認有本案犯行，辯稱：告訴人四人於91年11月6日開立上開帳戶後，其於同日有向彼等收取該帳戶之存簿及印章，以便查看龍巖公司是否有將其等招攬購買「普羅生前契約」之薪水存入，但並未向其等收取提款卡及密碼，且未曾依其等之提款卡及密碼由附表一至四所示之自動櫃員機提款云云。
三、經查：㈠被告曾於91年10月30日起至92年3月31日止任職於龍巖公司
，擔任招攬客戶向龍巖公司簽約購買「普羅生前契約」之業務，並透過告訴人戊○○○之引介而招攬告訴人丁○○○、甲○○、乙○○○購買「普羅生前契約」，且告訴人戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○並應其之邀，應徵成為龍巖公司之員工而可透過互為招攬購買「普羅生前契約」之上、下線關係，藉以取得龍巖公司發放招攬購買「普羅生前契約」之薪水，被告復於91年11月6日帶同告訴人戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○至彰銀新營分行，分別開立均供龍巖公司存入招攬購買「普羅生前契約」薪水使用之之000000000000號（戊○○○）、000000000000號（丁○○○）、000000000000號（甲○○）及000000000000號（乙○○○）帳戶，並於同日申得存簿、提款卡及及密碼，且龍巖公司於附表一至四說明欄所示日期、金額，將告訴人戊○○○、丁○○○、甲○○、乙○○○招攬購買「普羅生前契約」之薪水匯入上開帳戶，並有發生如附表一至四所示，以前揭帳戶之提款卡透過插入附表一至四所示自動提款機，輸入密碼而藉以提領如附表一至四所示現金等情，為被告所坦認，並有龍巖公司94年10月17日龍（94）總字第113號函及函附告訴人戊○○○、丁○○○、乙○○○之「普羅生前契約」之契約書（見偵Ａ卷16至22頁）、95年5月24日龍（95）總字第069號函及附件（含告訴人四人應徵成為龍嚴公司之新進人員履歷表、保證書、業務人員報聘資料附件單、告訴人四人購買「普羅生前契約」之訂購申請單、契約書、處分權狀簽回記錄表、被告案件佣金一覽表、戊○○○及乙○○○業績表，見偵Ｂ卷33至68頁）、95年6月14日龍（95）總字第077號函（見偵Ｂ卷81頁），以及彰銀新營分行95年6月8日彰新營字第1349號函及附件（告訴人前開四帳戶之交易明細查詢，見偵Ｂ卷75至79頁）、96年4月11日彰新營字第0960885號函及附件（含告訴人開立上揭四帳戶之申請書、印鑑卡、領用金融卡、密碼等相關資料，見原審卷38至46頁）、96年8月20日彰新營字第0961947號函（見原審卷第107頁），以及第一商業銀行善化分行96年4月23日一善字第90013號函及附件（見原審卷第50至52頁）、96年8月20日一善字第90132號函（見原審卷第113頁），第一商業銀行麻豆分行96年8月23日一麻豆字第90131號函（見原審卷第115頁），以及土地銀行安南分行96年8月24日安南營字第0960000291號函（見原審卷第116頁）在卷可稽。
㈡查被告於檢察官偵查中已坦承：（問：告訴人在彰銀新營分
行開戶後，存摺、提款卡係其等自己拿回去，還是你幫他們保管？）當時告訴人上開帳戶之存摺、提款卡，統一放在公司辦公桌抽屜等語（見偵Ｂ卷第73頁）。且證人甲○○、丁○○○、乙○○○除迭於檢察官偵訊中及原審審理中均證稱：被告帶領渠三人及戊○○○至彰銀新營分行開戶並領到提款卡、密碼後，被告表示要處理龍巖公司匯款的事，就收走我們四人之存簿、印章、提款卡、密碼等語。又證人戊○○○迭於檢察官偵查中及原審審理中亦證稱：被告帶領我及甲○○、丁○○○、乙○○○至彰銀新營分行開戶，我們拿到存簿、提款卡、密碼後，被告表示因要匯龍巖公司的錢，我們上開帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼放在其那邊比較方便，我們就馬上將四人之存簿、印章、提款卡、密碼均交給被告收走等語外，告訴人四人均於原審審理中均證稱：渠四人並未曾領得龍巖公司給付之薪水，且均未曾使用過前揭開立之彰銀新營分行帳戶，亦未曾有如附表一至四所示持該彰銀新營分行帳戶之提款卡及密碼進行提領現金之情事等語至明（上開甲○○、丁○○○、乙○○○、戊○○○所陳，見偵Ｂ卷第138至140頁、原審卷第85至96頁、129至147頁）。
是被告原於偵訊中即坦承告訴人四人確有交付上揭帳戶之提款卡等語，核與告訴人四人陳稱之情相符，足徵告訴人四人所述情節應非虛假，且因附表一至四所示由自動櫃員機進行之提領，均須透過告訴人四人前揭帳戶之提款卡及密碼，始能進行操作，而告訴人四人上開帳戶之提款卡及密碼，既在91年11月6日即已全數交予被告，自然只有被告具有依據該帳戶之提款卡及密碼，透過自動櫃員機而操作進行附表一至四所示之提領之能力。從而，被告向告訴人收取前揭帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼後，再依據提款卡、密碼由自動櫃員機進行附表一至四所示之提領現金等情，應可確認。
㈢按帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼，係為操作進行帳戶存
提款、轉帳等交易事項所必備之工具，而被告尚稱龍巖公司並無要求所屬員工必須將匯存薪水使用之帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼交付公司保管，且其自己本身供龍巖公司匯存薪水使用之彰銀台南分行帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼，均由自己持有使用而從未交付龍巖公司之上級人員等語，是被告明知龍巖公司原本即以存匯之方式，將告訴人四人招攬購買「普羅生前契約」之薪水直接存入渠四人所申辦而專供存入該薪水之彰銀新營分行帳戶，根本無向告訴人四人收取該彰銀新營分行帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼以供後續處理龍巖公司匯款之必要，然被告竟仍向被告四人編造須交付上開帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼以便後續處理龍巖公司匯款之虛構事由，致使告訴人四人均誤以為真，而將用於帳戶提款、轉帳使用之存簿、印章、提款卡、密碼均交付予被告，被告並因而得以在龍巖公司將告訴人四人招攬購買「普羅生前契約」之薪水存入渠等上開帳戶後，未經告訴人四人之允准，隨即以提款卡、密碼進行附表一至四所示之提領，則被告藉由虛構事由向告訴人四人詐得前揭帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼後，再於隱瞞告訴人四人之情況下，憑藉提款卡、密碼透過自動櫃員機進行提領現金，其有為自己不法所有之意圖，至為彰顯，被告所辯云云，無非卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（司法院大法官釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院第8次刑事庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較。本案關於新舊法比較及法律之適用，分述如下：
㈠查被告行為後刑法施行法於95年6月14日修正公布增訂第1
條之1，並自同年7月1日起施行。該條規定：刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高30倍；及又刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑罰法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（見臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第一號結論）。經比較上述修正前、後之規定，以修正前即行為時之法律較有利於被告。
㈡刑法第41條經修正，修正前第41條第1項前段規定：「犯
最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又其行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。而修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，為較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈢又刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年2
月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本案被告之犯行，因行為後刑法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，則按新刑法應論以數罪併罰予以處罰，比較新、舊法結果，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑法論以牽連犯、連續犯。
五、核被告所為，其向告訴人四人詐得上開渠等之彰銀新營分行帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；其先後於如附表一至四所示，持前開帳戶之提款卡插入自動櫃員機，並輸入密碼而據以從該自動付款設備取得金錢及轉帳部分，係犯同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告同時向告訴人四人詐得前揭彰銀新營分行帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼，係一行為同時觸犯數個相同之詐欺取財罪名，為同質想像競合犯，應依刑法第55條前段論以一個詐欺取財罪。
被告先後以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為，時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦相同，應依修正前刑法56條規定以連續犯論以一罪，而與被告以詐術取得告訴人四人之提款卡及密碼，而藉以實行以不正方法由自動付款設備取得他人之物，其二者間有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條適用牽連犯規定從一重之詐取財物罪論處。
又如附表一、二、三被告持提款卡提領之現金，起訴書之附表均誤加計手續費7元，認亦為被告詐領之金錢，尚有誤會，並此敘明。
六、原審審理結果，認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無據。惟查：告訴人丁○○○之000000000000號帳戶於94年12月18日轉帳10,918元部分，經查係轉入丁○○○另在第一商業銀行善化分行開立之00000000000號帳戶，其中10,900元係轉帳匯款、18元係手續費，有彰銀新營分行97年7月16日函及第一商業銀行善化分行97年7月31日函在卷可佐（見本院卷第35頁、54頁），原判決誤認係被告以詐術領得之款項，尚非允洽。被告上訴否認犯罪，固不足取，惟原判決有上開不當之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告詐取他人帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼，再據以透過自動付款設備提領金錢，侵害他人之財產權及破壞社會消費秩序，且犯後猶否認犯行，犯後態度並非良好，復斟酌附表所示提領之金額合計為6萬5千元，造成侵害之程度尚非鉅大等一切情狀，量處有期徒刑9月。又被告犯罪行為時間在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第3條第1項第15款應予減刑之要件，爰減其宣告刑2分之1，減為有期徒刑4月又15日，並依同減刑條例第9條、修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日。另公訴意旨認被告亦於94年12月18日以轉帳方式以詐術領得告訴人丁000000000000000號帳戶之10,918元部分。經查該筆金額係以轉帳方式轉入00000000000號帳戶，經本院向彰銀新營分行函詢上開以轉帳方式自丁○○○之000000000000號帳戶轉帳10,918元至0000000000000000000號帳戶。接受轉帳之帳戶係何銀行、何人之帳戶？彰銀新營分行97年7月16日函覆：「……轉帳匯款10,900元至第一商業銀行善化分行之00000000000號帳戶，其中10,900元係轉帳匯款、18元係手續費」等語，再經第一商業銀行善化分行97年7月31日函覆本院謂：上開帳戶係丁○○○之帳戶，有上開二銀行之回函在卷可佐（見本院卷第35、54頁）。是公訴人誤以上開10,918元亦係被告以詐術領取之款項，尚有誤會，然公訴意旨認此部分與有罪判決部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第339條之2第1項、第55條前段，修正前刑法第55條、第56條，第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃全忠中華民國97年9月30日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法第339條之2第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
附表一：龍巖公司於91年12月16日存入甲00000000000000號帳
戶之薪水一萬五千八百零四元，被告嗣持甲○○上開帳戶之提款卡提領款項之情形：
┌──┬───────┬────────┬─────┬───────┐│編號│ATM提領日期│地點│金額│備註│├──┼───────┼────────┼─────┼───────┤│１│91年12月16日│土地銀行安南分行│提領現金一│起訴書附表登載││││自動櫃員機│萬元│提領一萬零七元││││││，係包含手續費││││││七元│├──┼───────┼────────┼─────┼───────┤│２│91年12月17日│同上│提領現金五│起訴書附表登載│││││千元│提領五千零七元││││││，係包含手續費││││││七元│└──┴───────┴────────┴─────┴───────┘附表二：龍巖公司於91年12月16日存入乙000000000000000號
帳戶之薪水一萬五千四百二十六元，被告嗣持乙○○○上開帳戶之提款卡提領款項之情形：
┌──┬───────┬────────┬─────┬───────┐│編號│ATM提領日期│地點│金額│備註│├──┼───────┼────────┼─────┼───────┤│１│91年12月17日│土地銀行安南分行│提領現金一│起訴書附表登載││││自動櫃員機│萬五千元│提領一萬五千零││││││七元，係包含手││││││續費七元│└──┴───────┴────────┴─────┴───────┘附表三：龍巖公司於91年12月16日存入丁000000000000000號
帳戶之薪水一萬五千八百零四元，被告嗣持丁○○○上開帳戶之提款卡提領款項之情形：
┌──┬───────┬────────┬─────┬───────┐│編號│ATM提領日期│地點│金額│備註│├──┼───────┼────────┼─────┼───────┤│１│91年12月18日│第一銀行麻豆分行│提領現金五│起訴書附表登載││││自動櫃員機│千元│提領五千零七元││││││，係包含手續費││││││七元│└──┴───────┴────────┴─────┴───────┘附表四：龍巖公司於91年12月17日存入戊000000000000000號
帳戶之薪水三萬一千二百三十元，被告嗣持戊○○○上開帳戶之提款卡提領款項之情形：
┌──┬───────┬────────┬─────┐│編號│ATM提領日期│地點│金額│├──┼───────┼────────┼─────┤│１│91年12月17日│彰化銀行新營分行│提領現金三││││自動櫃員機│萬元│└──┴───────┴────────┴─────┘