裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第157號民事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上易字第157號上訴人甲○被上訴人乙○○○○○○上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國97年6月19日臺灣嘉義地方法院97年度訴字第196號第一審判決提起上訴，本院於97年9月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲予以引用外，補稱：㈠原審認上訴人應就被上訴人向其借貸新台幣（下同）50萬元
之事實負舉證責任，惟「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百二十七條定有明文。被上訴人既主張兩造間金錢消費借貸關係不存在，依法即應由被上訴人負舉證責任，豈可本末倒置，要求上訴人負舉證之責。且依現有證據資料，上訴人為債權人兼抵押權人，即可推定兩造間有借貸關係，故上訴人實無須再負舉證之責，且本案由被上訴人負舉證責任並無顯失公平之情形，故原審竟認定上訴人應負舉證之責，恐有誤會。
㈡被上訴人主張並未同意訴外人 孫偉 宬向上訴人借貸及辦理抵押權設定，但查：
1.何以被上訴人於起訴狀內並未表明伊與 孫偉宬 間之委任關係原因事實？係經上訴人於原審答辯後，被上訴人才予以解釋，誠如被上訴人所言，兩造素昧平生，何以上訴人會同意借貸金錢予被上訴人？若非被上訴人委任孫偉宬借貸並辦理抵押權設定，上訴人確實不會借貸金錢予被上訴人。
2.退一步言，被上訴人主張要將系爭房地出售予訴外人孫偉宬，而非委託其向上訴人借貸，但此主張顯屬矛盾異常。
因：
⑴被上訴人如係出售系爭房地，何以與孫偉宬間並無簽訂買
賣契約？此部分實有命被上訴人提出買賣契約證明之必要。如被上訴人主張並無買賣契約存在則被上訴人豈會將所有權狀、印鑑證明及印鑑章等資料交由孫偉宬保管，顯與常理有違。
⑵被上訴人從事房屋仲介業多年，應熟稔房屋買賣移轉登記
作業，而買賣移轉登記案件約時1個月內可以完成，如被上訴人所交由孫偉宬之相關證件資料非向上訴人借貸辦理抵押權設定登記之用，何以被上訴人竟未追究孫偉宬未辦理買賣登記之責，而於7、8個月後遭上訴人催討利息時才主張與上訴人間並無借貸關係，此誠與經驗法則有違。且原審亦漏未調查被上訴人與孫偉宬間買賣價金為何？有無給付定金？即信被上訴人所言其與孫偉宬之間係買賣關係，誠屬率斷。
㈢再退一步言，原審於審理期間並未傳喚孫偉宬出庭作證，故
有關被上訴人所提出之文件、本票等資料無法證實為孫偉宬所親簽，且若被上訴人係與孫偉宬串謀詐取上訴人金錢，則孫偉宬之證詞實屬重要，故原審關於重要關係人孫偉宬未到庭之際，即為上訴人敗訴之判決，置上訴人權益於不顧，誠屬遺憾云云。
三、證據：援用原審提出之證據方法，並請求傳喚證人孫偉宬。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱：伊不認識上訴人，也沒有授權孫偉宬就系爭房屋辦理抵押權設定，而且伊也沒有拿到錢。之前因伊要出售系爭房屋，伊先跟丙○○告知此一訊息後，丙○○引薦孫偉宬，說孫偉宬有購屋意願，之後伊就將房屋直接賣給孫偉宬，當時孫偉宬也有意將房屋轉售賺取價差，伊因而將證件資料交給孫偉宬，因系爭房屋前曾設定有抵押權，孫偉宬向伊表示待伊將積欠銀行之貸款還清後，孫偉宬始支付買賣尾款，並開立1張63萬元之本票作為尾款之擔保。伊自始並未授權孫偉宬就系爭房屋辦理抵押權設定等語，茲為抗辯。
三、證據：除援用原審提出者外，補提手機簡訊內文譯本一紙，並請求傳訊證人丙○○。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人互不相識，亦無金錢往來，惟於近日突接獲上訴人要求伊返還借款利息，伊乃向地政機關申請土地及建物謄本，才發現伊所有坐落嘉義縣○○鄉○○○○段0104之0028地號土地及其上同段00133建號建物（下稱系爭房地）竟於96年7月20日遭設定以上訴人為抵押權人之本金最高限額60萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）。惟伊原本係要將系爭房地出售予訴外人孫偉宬，乃將移轉所有權所需證件交付與孫偉宬，豈知孫偉宬卻持證件設定系爭抵押權，伊既不認識上訴人，又未向上訴人借貸，亦未授權孫偉宬設定系爭抵押權，系爭抵押權之設定自屬無效，系爭抵權所擔保之債權亦不存在等情，因求為：確認上訴人就被上訴人所有系爭房地所有權權利範圍全部，以嘉義縣水上地政事務所民國九十六年上登一字第０六五六六０號收件，於民國九十六年七月二十日登記所設定之本金最高限額新臺幣60萬元之抵押權所擔保之債權不存在。上訴人應塗銷上開抵押權登記之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決）。
二、上訴人則以：被上訴人於96年7月間透過孫偉宬向伊借款，並同意提供系爭房地設定抵押權以為擔保，伊不疑有他，乃同意貸與50萬元。孫偉宬遂持兩造之證件前往地政事務所設定系爭抵押權，並於設定後將他項權利證明書及抵押權設定契約書交付伊收執，伊即將貸款金額50萬元交付孫偉宬轉交與被上訴人，是系爭抵押權係合法設定，兩造間之借貸關係亦屬明確，不容被上訴人以兩造互不相識為由即否認系爭抵押權之設定及兩造間之借貸關係存在。況若被上訴人未曾向上訴人借款，何以願意支付6個月之利息等語，資為抗辯。
三、按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」民法第一百七十條第一項定有明文。準此，辦理設定抵押權設定行為如係由代理人代理為之，則該代理人應經本人授與代理權，或雖無代理權，惟於行為後，經本人承認者，對於本人始生效力，若未經授與代理權，而本人事後又未予承認者，自不生抵押權設定之效力。次按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」（最高法院42年台上字第
170號判例意旨參照）；是被上訴人起訴主張兩造間之抵押權所擔保之債權不存在，自應由主張抵押債權存在之上訴人負舉證之責。經查：
㈠被上訴人所有系爭房地於96年7月20日經設定以上訴人為抵
押權人之最高限額60萬元之第二順位抵押權登記，固有土地及建物登記簿謄本附卷足稽，並為兩造所不爭。惟被上訴人主張：伊原本係要將系爭房地出售予訴外人孫偉宬，才將移轉所有權所需證件交付與孫偉宬，豈知孫偉宬卻持證件向上訴人借款並為其設定系爭抵押權，伊既不認識上訴人，又未向上訴人借貸，亦未授權孫偉宬設定系爭抵押權，系爭抵押權之設定自屬無效，所擔保之債權亦不存在等情，業具提出不動產買賣契約書、購屋貸款協議書及孫偉宬開立之本票等為證，上訴人亦不否認上開文書之真正。
㈡本件上訴人於原審亦陳稱：系爭50萬元借款係孫偉宬向上訴
人表示某房屋屋主要借錢，伊於是前往估價，並於估價後，同意由孫偉宬先設定系爭抵押權後，貸與50萬元，伊並不認識該屋主，也不知道該屋主之姓名，孫偉宬只拿土地及建物登記謄本給伊看，並未提出屋主所出具之委任狀或授權書等資料，伊所貸與之系爭50萬元也是拿給孫偉宬，從孫偉宬開口借錢、設定系爭抵押權及伊將錢交給孫偉宬之過程中，被上訴人並未出面，伊亦未以電話與被上訴人確認等情，業據上訴人自認在卷（見原審卷第31、第31之1、第32頁）。足見上訴人均係與訴外人孫偉宬接洽、商談系爭抵押借款之事，上訴人既未向被上訴人查證，亦未要求訴外人孫偉宬出示被上訴人之授權書或委任書，自難僅憑孫偉宬之提出系爭抵押設定所需之證件為真正，即認係出於被上訴人之授權甚明。
㈢又系爭房地係於96年7月19日由訴外人丙○○持抵押權設定
契約、土地、建物所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本、身分證影本等文件，以代理人之身分向嘉義縣水上地政事務所申請辦理系爭抵押權設定。該丙○○與孫偉宬及被上訴人原為嘉義三閤房屋仲介公司之同事，系爭房屋交與孫偉宬處理出售，亦係丙○○所推薦一節，為被上訴人所是認；上訴人雖主張：何以丙○○介紹孫偉宬向被上訴人購買系爭房地，又為孫偉宬辦理抵押權登記，被上訴人之說法顯有矛盾云云。惟經證人丙○○於本院到庭證稱：「（被上訴人乙○○○○○○要將系爭房屋賣給孫偉宬你是否知情？）我知道被上訴人想賣房子，但不是要賣給孫偉宬，是要交給孫偉宬賣，但後來沒有賣掉」、「（是否你推薦被上訴人乙○○○○○○將房子交給孫偉宬出售？）第一次被上訴人要賣房屋，有將房屋所有權狀交給我再轉交給孫偉宬，後來因為孫偉宬拖太久沒有辦法賣，就再向孫偉宬將資料拿回來交還給被上訴人。之後，我向被上訴人及孫偉宬說，他們兩人直接接洽就可以了，不要再透過我，所以後來被上訴人有無再將房屋交給孫偉宬賣，我不清楚。我只知道被上訴人有再將房屋的資料交給 孫偉偉 宬」、「（房屋設定抵押的事情有無告訴被上訴人？）我沒有告訴她。我有問孫偉宬，但他說辦理設定沒有問題，所以我才幫他送件。」、「（你當時為何沒有向被上訴人查證？）我以為他缺錢急著要賣。在處理房屋的時候，被上訴人已經離開公司了，我們就不再是同事，我們後來也沒有再碰面了。」、「（辦房屋抵押權設定的時候，你與孫偉宬是在同一家公司？）沒有。」、「（孫偉宬本身是代書，為何還要你送件？）他跟我說要省稅金，每人一人可以送件2次」等語（見本院卷第31、32頁及原審卷第51頁），是訴外人丙○○雖知悉被上訴人曾委託訴外人孫偉宬出售系爭房地（因未能售出，隨後，即由被上訴人自行與孫偉宬接洽買賣事宜），惟於設定系爭抵押權登記之時，被上訴人已離開公司，丙○○因此未積極向被上訴人為確認，亦不違常情，上訴人上開主張即不足採。
㈣且被上訴人於本院行準備程序時另提出訴外人孫偉宬97年3
月26日傳給伊之行動電話簡訊，內容為：「…對於二胎的事先跟妳說一聲對不起，當初銀行承辦掛保證過了沒問題，…誰知行員因別的事被開除也失聯了，本想告知妳又不知如何開口，只能先撐著繳利息，…我的能力4月2日給你四萬五千先補交利息，其他五十萬（三個月內匯給你），如你願意原諒我，同意此一方案，請回覆妳的帳號，我會照作，…我與甲○金錢往來滿複雜，電話不開不是要閃妳是別人」等語，此業經被上訴人於本院97年9月4日行準備程序時當庭提出其手機及簡訊內容摘錄足參（見本院卷第37頁），上訴人就上開簡訊之真正亦未爭執。可知訴外人孫偉宬就系爭房地辦理抵押權設定應未得被上訴人同意，被上訴人確實不知訴外人孫偉宬冒用其名義向上訴人借款50萬元並以系爭房地為上訴人設定系爭抵押權登記之事無訛；雖上訴人質疑自彼二人買賣合約約定96年8月25日辦理房屋過戶至同年3月26日被上訴人提起本件訴訟，為何被上訴人均未向訴外人孫偉宬詢問售屋進度，並追究其責任；就此被上訴人辯稱因事後孫偉宬即避不見面而無法聯絡等語，此從孫偉宬上開簡訊亦可得印證。是被上訴人之主張，尚非無據。
㈤上訴人又指出如非借貸，被上訴人何需支付6個月之利息，
然上訴人亦自承該利息係孫偉宬分二次支付，是孫偉宬表示係被上訴人要支付利息云云，從而，該利息既非被上訴人親自支付，上訴人亦無法證明被上訴人曾授權孫偉宬支付該利息，難以此即認被上訴人曾向上訴人借貸50萬元。從而，被上訴人稱伊並未授權訴外人孫偉宬向上訴人借款，並提供系爭房地作為擔保，應可採信。
四、綜上，本件被上訴人主張其因將系爭房地出售予孫偉宬，為辦理所有權移轉登記，才將上開文件交付與孫偉宬乙節，業據提出上訴人不爭執真正之不動產買賣契約書、購屋貸款協議書及孫偉宬開立之本票為證，並非無據，尚難遽以被上訴人曾交付上開證明文件與孫偉宬，即認被上訴人曾授與孫偉宬代理權（即代理辦理系爭抵押權設定登記），此外，上訴人亦未另舉其他證據以證明被上訴人授權孫偉宬代理被上訴人設定系爭抵押權之事，且被上訴人知悉訴外人孫偉宬冒用其名義借款並設定抵押權後，復未予以承認，並隨即於97年3月26日提起本件訴訟，則孫偉宬以被上訴人名義與上訴人所成立之設定抵押權之書面契約，對於被上訴人自不生效力，系爭設定抵押權設定契約無從成立，自不生抵押權設定之效力。則被上訴人訴請確認伊所有坐落嘉義縣○○鄉○○○○段0104之0028地號土地及其上同段00133建號建物所有權權利範圍全部，以嘉義縣水上地政事務所96年上登一字第065660號收件，於96年7月20日登記所設定之本金最高限額60萬元抵押權登記所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷上開抵押權登記，即無不合，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國97年9月30日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年10月1日
書記官謝淑玉