裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第310號刑事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第310號
上訴人即被告 林夜明 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第770號中華民國101年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第9082號、第1510
5號、第18089號、第19561號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林夜明前於94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3732號判決處有期徒刑1年確定，再於95年間因竊盜、詐欺案件，分別經同院以95年度簡上字第329號、96年度易字第359號判決各處有期徒刑5月、6月確定，此
2罪嗣經同院以96年度聲減字第1939號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑5月，並與首揭施用毒品案件接續執行，於96年7月18日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與 陳家齊 （原審法院另案審理中）基於營利而販賣第一級毒品海洛因之共同犯意聯絡，俱藉由陳家齊先與買家約明欲交易之海洛因數量、價格，再提供其向 劉展亮 或 劉永榮 等人購得之海洛因作為交易標的，林夜明則接續使用自己所有之門號0000000000號行動電話（現已滅失）與買家約定面交海洛因地點，並持陳家齊提供之海洛因親赴約定地點交付予買家之分工方式，共同為如附表一犯罪事實欄所示之販賣第一級毒品海洛因犯行計4次。
二、嗣警方依執行通訊監察結果並佐以跟監、埋伏等偵查手段研判林夜明涉及販賣毒品犯嫌重大，乃向臺灣高雄地方法院聲請核發搜索票獲准後，於100年5月12日，在林夜明址設高雄市○○區○○街○○號之住所執行搜索查獲，且當場查扣如附表二所示之物；嗣林夜明迭於偵查及審理中，分別自白附表一所示之販賣第一級毒品犯行。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人（尤指被告，下同）之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，前開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據例外情形，因被告林夜明、辯護人及檢察官均同意作為證據使用，且本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開說明，均得為證據。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告林夜明迭於警詢、偵查、原審及本院坦承上開販賣第一級毒品之犯罪事實不諱（見警卷第122頁至第123頁、100年度偵字第15105號卷，下稱偵查卷㈢第3頁至第
4頁、原審卷第31頁至第34頁、第56頁、第142頁、第177頁、本院卷第57頁、第75頁、第79頁至第80頁），核與證人陳家齊（見警卷㈤第52頁、100年度偵字第9082號卷偵查卷第17頁背面至第18頁）、 方春 全（見警卷第139至第151頁、100年度偵字第9082號卷㈢第50至55頁）證述均大致相符。綜上，足認被告林夜明首揭自白，均核與實情相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
二、非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告林夜明苟非有利可圖，豈會甘冒刑之風險為販賣毒品犯行？是以被告林夜明確有從中賺取差額利潤之意圖及事實，至為顯明，亦堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告林夜明所為如附表一所示販賣第一級毒品海洛因計4次犯行，均堪認定。
四、論罪及刑之加重、減輕事由㈠核被告林夜明所為如附表一所示販賣第一級毒品海洛因計4
次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告林夜明為販賣而分別持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院95年度臺上字第3886號裁判意旨參照）。從而，被告林夜明參與附表一所示犯行之際，縱係出於協助陳家齊轉交海洛因之幫助他人犯罪意思，其既已從事販賣第一級毒品海洛因之犯罪構成要件行為，揆諸前述說明，被告林夜明與陳家齊間，就如附表一所示犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告林夜明就附表一所示販賣第一級毒品海洛因計4次之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重、減輕⒈被告林夜明前於94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年
度訴字第3732號判決處有期徒刑1年確定，再於95年間因竊盜、詐欺案件，分別經同院以95年度簡上字第329號、96年度易字第359號判決各處有期徒刑5月、6月確定，此2罪嗣經同院以96年度聲減字第1939號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑5月，並與首揭施用毒品案件接續執行，於96年7月18日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可考，被告林夜明於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均應論以累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告林夜明迭於偵查、原審及本院審理中自白全數犯行不諱
，業經本院認明如前，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就所犯各罪均減輕其刑。
⒊再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之
情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑在販賣第一級毒品則同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告林夜明固有4次販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟該4次犯行之交易標的，其中1次為700元外，其餘3次均為金額1000元之1包海洛因，顯見所販出之海洛因數量尚微；復次，被告林夜明於4次犯行中，僅係單純從事交付毒品予買家之工作，較諸提供毒品且議定交易內容之陳家齊，實居於次要地位而欠缺關鍵性，其犯罪情狀顯可憫恕，雖被告林夜明已有前述毒品危害防制條例第17條第2項等規定刑之減輕、加重規定之適用，惟若逕以判處被告林夜明經刑之減輕、加重規定調整後最低之刑即有期徒刑15年1月以上，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告林夜明所犯販賣第一級毒品罪共4罪部分，均依刑法第59條規定，酌減其刑。
⒋被告林夜明雖供出其毒品上游係 朱仁輝 等語（見原審卷第14
5頁），且朱仁輝並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以10
0年度偵字第26391號提起公訴，有前述起訴書1份在卷可按（見原審卷第149頁至第150頁），惟查被告林夜明販賣予 黃昆 財、 方春全 之海洛因來源乃係由共犯陳家齊所提供，業經被告林夜明陳述明確（見警卷第122頁至第123頁、偵查卷㈢第3頁反面至第4頁、原審卷第31頁至第34頁）暨本院明認在案，亦即被告林夜明為附表一所示販賣第一級毒品犯行之毒品來源，與朱仁輝並無任何關係。況證人即本案承辦員警 劉敏雄 於原審100年12月27日到庭結證稱：我們依據對被告林夜明行動電話實施通訊監察之結果，進而查詢賣方所使用之行動電話申設資料，再參酌被告林夜明與買家約定之交易地點為朱仁輝住處旁之養殖場，且朱仁輝具麻藥、毒品前科等情，我們很早就鎖定朱仁輝其人，而知悉被告林夜明曾向朱仁輝購得毒品，是以我們於100年5月12日，本係計畫對被告林夜明及朱仁輝同步實施搜索、拘捕，只是當日拘捕朱仁輝未獲等語（見原審卷第171頁背面），足見早於被告林夜明於警詢中供明其曾向朱仁輝購買毒品前，偵查犯罪機關本已查明朱仁輝其人之具體人別資料，並掌握朱仁輝涉嫌販毒予被告林夜明之積極事證，是以被告林夜明之供述與朱仁輝遭查獲間，顯亦欠缺因果關係，至證人劉敏雄雖另證稱：係因被告林夜明之供述方進一步確定朱仁輝販賣毒品之事實等語（見原審卷第172頁），惟此僅使朱仁輝犯罪事實更加明確，有利嗣後法院作為論罪科刑之依據，而縱無被告林夜明之供述，既無礙於偵查機關（已）依其偵查流程查獲朱仁輝販毒犯嫌結果之發生，自不得逕認被告林夜明有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用甚明。綜上可知，被告林夜明並無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之餘地，附此敘明。
⒌被告林夜明既具累犯加重及自白減輕其刑規定之適用，另復
具酌量減輕之事由，爰依刑法第71條第1項先加後減之，並遞減其刑。
五、原判決就被告林夜明部分，以被告林夜明罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第
9款之規定，並審酌被告林夜明販賣第一級毒品海洛因予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告林夜明犯後坦承犯行不諱，態度尚佳，且被告林夜明歷次販賣第一級毒品之數量、金額尚微，復僅居於次要地位而欠缺關鍵性，犯罪情節、惡性顯非重大，暨被告之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑9年6月，且參酌被告林夜明所犯販賣第一級毒品罪共4罪，雖均不構成集合犯或接續犯，但係在
100年1月中旬至同年2月中旬為之，犯罪時間尚屬集中，且販賣對象亦僅為 黃昆財 、方春全2人，助長毒品氾濫有限，足認數罪對法益侵害之加重效應輕微，從而就本案整體犯罪之非難評價等項予以綜合判斷，暨刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，本院因認本案被告林夜明應執行刑以有期徒刑13年為適當，爰依法酌定之，至檢察官就被告林夜明部分求處應執行有期徒刑22年，略嫌過重；又敘明扣案如附表二編號1、2、3各所示之海洛因0.9公克、殘渣袋1包、玻璃球吸食器1支，均為被告林夜明所有，供其另犯他案施用第一級毒品罪所用之物，並經原審於100年度審訴字第1966號判決中分別為沒收銷燬、沒收之宣告，尚與本件被告林夜明犯販賣第一級海洛因罪無關；至扣案如附表二編號4所示之手機，並無事證足認曾經被告林夜明或其共同正犯陳家齊執以犯本案販賣第一級毒品罪所使用之物，且非被告林夜明或其共同正犯陳家齊所有之物，本院均不為沒收銷燬、沒收之宣告；至被告林夜明為附表一所示4次販賣第一級毒品海洛因犯行之交易金額，其中1次為700元，其餘3次均為1000元，惟卷內並無充分事證足認被告林夜明或其共同正犯陳家齊確已收訖款項，自俱無庸為沒收之宣告。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告林夜明上訴意旨，以量刑過重及有供出毒品來源為由，指摘原判決該部分不當，均無理由，應予駁回。
六、同案被告劉展亮部分，經被告劉展亮撤回上訴，而告確定，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國101年5月15日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────┐│附表一：林夜明販賣第一級毒品│├─┬─────────────────────┬─────────┤│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼─────────────────────┼─────────┤│1│買家黃昆財先與陳家齊談妥由黃昆財以700元之│林夜明共同犯販賣第│││代價購買1包海洛因之交易條件後，進而使用門│一級毒品罪，累犯，│││號0000000000行動電話與林夜明所有之門號0981│處有期徒刑玖年陸月│││262665行動電話聯絡具體之面交海洛因時、地，│。│││ 嗣林夜明依 約定於100年1月16日19時許，在高││││雄市旗山區「快樂城小吃部」外，將陳家齊提供││││之海洛因1包交付予黃昆財以完成交易，惟黃昆││││財並未同時交付價金。││├─┼─────────────────────┼─────────┤│2│買家黃昆財先與陳家齊談妥由黃昆財以1000元之│林夜明共同犯販賣第│││代價購買1包海洛因之交易條件後，進而使用門│一級毒品罪，累犯，│││號0000000000行動電話與林夜明所有之門號0981│處有期徒刑玖年陸月│││262665行動電話聯絡具體之面交海洛因時、地，│。│││嗣林夜明依約定於100年1月19日18時許，在其││││位於高雄市○○區○○街○○號之住所，將陳家齊││││提供之海洛因1包交付予黃昆財以完成交易，惟││││黃昆財並未同時交付價金。││├─┼─────────────────────┼─────────┤│3│買家方春全先與陳家齊談妥由方春全以1000元之│林夜明共同犯販賣第│││代價購買1包海洛因之交易條件後，進而使用門│一級毒品罪，累犯，│││號0000000000行動電話與林夜明所有之門號0981│處有期徒刑玖年陸月│││262665行動電話聯絡具體之面交海洛因時、地，│。│││嗣林夜明依約定於100年2月3日19時許，在其││││位於高雄市○○區○○街○○號之住所，將陳家齊││││提供之海洛因1包交付予方春全以完成交易，惟││││方春全並未同時交付價金。││├─┼─────────────────────┼─────────┤│4│買家方春全先與陳家齊談妥由方春全以1000元之│林夜明共同犯販賣第│││代價購買1包海洛因之交易條件後，進而使用門│一級毒品罪，累犯，│││號0000000000行動電話與林夜明所有之門號0981│處有期徒刑玖年陸月│││262665行動電話聯絡具體之面交海洛因時、地，│。│││嗣林夜明依約定於100年2月6日14時許，在高││││雄市○○區○○街統一超商外，將陳家齊提供之││││海洛因1包交付予方春全以完成交易，惟方春全││││並未同時交付價金。││└─┴─────────────────────┴─────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表二：扣押物品清單│├──┬───────┬───┬───┬───┬──────────┤│編號│物品名稱│數量│持有人│所有人│備註│├──┼───────┼───┼───┼───┼──────────┤│1│海洛因│0.9克│林夜明│林夜明││├──┼───────┼───┼───┼───┼──────────┤│2│殘渣袋│1包│林夜明│林夜明││├──┼───────┼───┼───┼───┼──────────┤│3│玻璃球吸食器│1支│林夜明│林夜明││├──┼───────┼───┼───┼───┼──────────┤│4│手機│1支│林夜明│不詳│IMEI：00000000000000│└──┴───────┴───┴───┴───┴──────────┘