裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年重侵上更(二)字第5號刑事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度重侵上更(二)字第5號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳進義選任辯護人黃見志律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4298號民國97年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第16778號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳進義對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事實
一、吳進義與其於後述行為時尚未滿14歲之代號0000-0000號女子（民國00年0月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之祖母原為同事關係。95年3月29日中午12時許（起訴書誤載為95年3月30日中午12時30分許），A女之祖母攜同A女至其友人 許素嬌 位於 高雄市 ○○區○○街○○○巷○號之住處打麻將，因到場之牌友共有5人，吳進義遂主動退出牌局，詎其竟萌生色念，明知A女係未滿14歲之女子，竟基於對A女為強制性交之犯意，以帶A女出外遊玩為藉口，騎乘機車將
A女載至其位於高雄市○○區○○街○○巷○號之住處內，脫去A女之內褲，親吻A女之耳朵、胸部及下體等處，並進而以手指、眼鏡及吸管等物插入A女之性器，而以此等違反A女意願之方法，對A女強制性交得逞，嗣因A女感覺疼痛，並哭喊：「不要」等語，吳進義始行住手。嗣於當日傍晚，因A女向其母親表示下體疼痛，經其母追問，始悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、A女於警詢之陳述部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必具備「特信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院94年度臺上字第5490號、95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。
㈡查證人即被害人A女於警詢所為之供述，具有被告以外之人
書面陳述之性質，屬傳聞證據，而其於警詢時對於遭上訴人即被告（下稱被告）吳進義強制性交之時間、方式、情狀、被告之性徵等關於本件犯罪事實之重要情節均能詳細描述，此業經原審勘驗A女之警詢錄影光碟無訛，並製有勘驗筆錄在卷（見原審卷第35至42頁）；然A女於原審審理時對於檢察官詰問其是否見過被告裸體或是否遭被告擁抱、親吻等問題，則均答以「沒有」等語，顯見A女於警詢時陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述已有所不符。本院審酌本件案發之時，A女年僅3歲餘，智識尚不成熟，依一般經驗，對於其所見聞之事，應僅具直接陳述之能力，尚無法對其所見聞之事加以增刪、修飾或添加個人意見，且依案發當時之情形，A女係於案發翌日（即同月30日）立即接受警方詢問，距案發之時，時間尚稱短暫，其記憶應較為清晰且不致遺忘，又A女於陳述時，亦無任何被不當導引之情，亦有上開錄影光碟勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第35至42頁、第142至145頁），爰認A女在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，具有「具有較可信之特別情況」。又本件案發當時僅有被告及A女在場，並無其他證人在場與聞，是A女之證言對於本件犯罪事實而言，自具有其關鍵之重要性。本院復審酌案發時A女因年歲尚幼，智力尚未發展完成，記憶力較一般成年人相去甚遠，倘若時日久遠，則其就其所見聞之事，勢必無從清楚記憶，而本件自案發迄今已逾2年餘，A女就其於案發時所見聞之事，應已無法清楚記憶，是為發現實質真實之目的，應認除A女於警詢時之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無其他證據足以替代，是A女於警詢時之供述確符合「為證明犯罪事實存否所必要者」，亦不待言。綜上所述，A女於警詢時之供述，雖與審判中不符，然其既具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依上開刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
二、高雄市政府警察局高市警鑑字第0950066074號測謊鑑定書部分：
按測謊鑑定是專門之學問，必須有一定之科學鑑定儀器及相當之專業訓練，所為之鑑定正確性相當高，根本不可能僅因緊張、無法成眠而影響其準確性（如測謊鑑定無科學依據，或無正確性，即無測謊鑑定學問之存在）。又測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。故而，測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，應即賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中（最高法院90年臺上字第2145號、92年臺上字第3822號、93年臺上字第1685號判決參照）。查本案係由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託高雄市政府警察局實施測謊鑑定，經鑑定人員 羅時強 與被告吳進義進行測前會談，並獲被告同意後，採用「模擬中性卡片數字刺激測驗」、「區域比對法」對被告施以測謊鑑定結果，認被告於回答「有關本案，你有沒有用手指插入『A女』的下體？」、「有關本案，你有沒有用眼鏡插入『A女』的下體？」、「有關本案，你有沒有用吸管插入『A女』的下體？」等問題之答覆「沒有」，均呈不實反應，研判有說謊，且鑑定機關即高雄市政府警察局除將該鑑定結果以測謊報告書函覆外，尚檢具上開符合測謊基本程式形式上要件之「測謊鑑定過程參考資料」（含測謊圖譜及題目表、polygraph儀器測試具結書、鑑定人員學歷、測謊訓練經歷、發表文章等）在卷可按；本院詳繹前開鑑定報告之內容，業已針對鑑定儀器、方法、程序、受鑑定人鑑定時之身心及意識狀態、鑑定結果詳為記載，並簡述鑑定人之資格與學經歷、及附具測謊圖譜及題目表等資料，核與前述鑑定之形式要件並無不合，是該測謊鑑定書自具有證據能力。被告抗辯測謊鑑定書無證據能力一節，自屬無據。
三、A女之母及祖母於警詢之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。查證人即A女之母及祖母於警詢所為之陳述，既屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之2、之3、之
5之例外得為證據之情事，依諸前揭刑事訴訟法第159條第
1項之規定，自無證據能力。
四、本案其餘證據之證據能力：另本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意具有證據能力（見本院卷第45至46頁），本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告吳進義（下稱被告）固坦承於上開時、地搭載斯時未滿14歲之A女外出之事實，然矢口否認有對A女為強制性交之犯行，辯稱：伊當日係將A女載至友人 顏桂梅 家中玩耍，並未將A女載至伊位於高雄市○○區○○街○○巷○號之住處，亦未對A女為性交，至A女下體之傷勢，可能係洗澡時所造成，與伊並無關云云。經查：
㈠被告確有於其住處，脫去A女之內褲，親吻A女之耳朵、胸
部及下體等處，並進而以手指、眼鏡及吸管等物，插入A女性器之事實，業據證人A女於95年3月30日警詢中證稱：被告於昨日（即95年3月29日）載伊外出後，曾將伊褲子脫下，撫摸伊並親吻伊之性器，又以手指、眼鏡及吸管等物插入伊之性器（即A女所稱尿尿的地方），被告下體亦曾射出白色類如鼻涕般之黏稠狀液體，之後被告即以溼紙巾擦拭，伊亦曾見到被告之陰毛及性器（即A女所稱之「毛毛」及「鳥鳥」）等語（以上均由A女口述，並搭配A女指認性侵娃娃作出動作，見原審卷第35至40頁、第142至144頁勘驗筆錄）。本院審酌A女係00年0月出生之人，有代號與真實姓名對照表在卷可稽（置於偵卷第2頁證物袋內），其於本件案發之時，年僅3歲餘，心智發展尚未成熟，對於男子性徵及生理反應應無所知，惟其竟不僅能明確指出遭被告性侵之方式、情狀及被告之性徵，甚就男性精液之樣態，亦能描述貼切，顯見A女上揭所述，應係其親身經歷無訛。再者，幼兒天性純真，對人之感情、好惡甚為單純且直接，簡言之，如其認某人對其好，即會喜愛並樂於接近該人，如其認某人對其不好，即會拒絕接近該人或拒絕與之交往，此為一般社會大眾所知之事。然而觀之本案，A女於本件案發前，尚願意搭乘被告之機車一同外出遊玩，然於案發後，當社工人員詢以「妳再看到 阿義 阿公（指被告），妳會不會害怕？」、「妳還要不要給他載？」等語，A女係明確回答「會怕」、「不要讓他載」等語，甚至點頭贊同社工人員所詢之「阿公有沒有壞壞？要不要把阿公抓起來？」等話語，顯然自被告搭載A女返回發生本案後，A女即將被告自喜愛或願意接受之人物，轉列為對伊不友善且欺負伊之人物，始不願再隨之外出，甚且希望能將被告抓起來，而A女之所以於如此短暫之時間內，即對被告之態度有如此大之轉變，應係肇因於被告搭載A女外出時，曾對A女做出某些使A女身、心感覺不悅之舉動，實堪認定。復參以A女是日與被告外出返家後，其雙側小陰唇內側確有擦傷紅腫之傷害，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可稽（置於偵卷第2頁證物袋內）乙節，更足認A女之言，應非無稽。此外，此案件經檢察官送請高雄市政府警察局對被告做測謊鑑定，經鑑定機關對被告之測謊反應圖譜進行綜合分析、比對研判後，認被告對於「你有沒有用手指插入『A女』的下體？」、「你有沒有用眼鏡插入『A女』的下體？」、「你有沒有用吸管插入『A女』的下體？」等問題之答覆「沒有」，均呈不實反應，亦有該局95年9月25日高市警鑑字第0950066074號測謊鑑定書1份存卷可憑（見偵卷第16至21頁），益徵A女上揭所言，應與事實相符，足堪採信。
㈡被告雖辯稱：依當日伊載A女外出的時間及去過的地點來看
，伊根本沒有足夠的時間可以性侵A女云云，並舉證人顏桂梅為證。然據證人顏桂梅於原審證稱：伊並不知道被告對A女為不當行為是哪一天，被告曾在中午時分，載A女到伊家中與伊的孫子一起玩，並在伊家中停留約10幾分鐘，至於被告載A女到伊家中幾次，伊沒有印象，這次是因伊在家，所以有印象，至於被告是冬天還是夏天載A女到伊家中，伊忘記了等語（見原審卷第150至152頁）。本院斟酌證人顏桂梅不僅不知本件案發之日及被告至伊家中之詳細時間，甚且連被告到伊家中係在夏季或冬季，此種容易記憶之時間點，均不復記憶，則其何能確定伊見被告載A女至伊家中之日，即係A女指訴遭被告性侵之日？是實難憑據證人顏桂梅此部分之證述，即為被告於本件案發之日，確有搭載A女至顏桂梅家中之認定。被告雖又提出沿高雄市○○區○○街之監視錄影光碟為證，而經原審勘驗結果，是日12時19分零9秒、12時19分40秒、12時43分整及12時43分33秒，均確有一身著白色長袖上衣之男子騎乘機車載送孩童經過該等監視錄影設備所在之地之情事，固有該勘驗筆錄存卷可參（見原審卷第
145至146頁），惟該身著白色長袖上衣之男子，是否確係被告並不明確，縱認該名白衣男子確係被告，然依證人許素嬌、顏桂梅及被告住處所在位置觀之（即許素嬌住處位於最北邊，其次為顏桂梅住家，被告住處則位於最南邊，3處間均有數條道路可互通，此有被告不爭執其正確性之電子地圖附卷可稽，見本院上訴卷第78至80頁），本件並不排除被告自許素嬌住處將A女載出後，沿中泰街往南方向行駛，經過該2處設有監視錄影設備之路口後，右轉再往南行駛至其住處，事後再循原路，經該2處設有監視錄影設備之路口，回至許素嬌住處；或經該2處設有監視錄影設備之路口後，至新泰街左轉三山街至位於三山街與盛昌街口之萊爾富超商購買物品後，再回至許素嬌住處之可能，是誠難僅據該2處之監視錄影設備曾攝得被告及A女於該行進路線之身影，即遽為被告必不可能搭載A女至其家中之認定。況且，被告當日是否曾至顏桂梅住處，乃屬有疑，前已述及，是自無從將顏桂梅之證詞，及前開監視錄影設備所攝得之畫面，互相聯結，而認被告所辯，是日伊自許素嬌家中出發後，先載A女至顏桂梅住處，約10餘分鐘後，再從顏桂梅家中出發，而沿中泰街左轉三山街，至位於三山街與盛昌街口之萊爾富超商購買物品，再返回許素嬌住處之行進路線係屬真實，故被告此部分所辯之真實性為何，尚待斟酌，自難遽採。至於本院更一審99年10月8日勘驗筆錄所載「被告案發當日之行進路線距離及時間」，均係依憑被告所指路線及被告確有載A女至顏桂梅家為前提，惟被告案發當日是否曾至顏桂梅住處，乃屬有疑，已如前述，從而上開勘驗筆錄，自無從採為有利被告之認定。
㈢被告固又辯稱：依高雄市聯合醫院96年10月24日高市聯醫病
字第0000000000函所載，A女下體所受之傷害，不似銳器入侵，故A女指訴遭被告以眼鏡及吸管等尖銳物品侵入下體，應屬不實等語。惟A女外陰部小陰唇內側之紅腫擦傷現象，不似銳器入侵乙節，固有上開函文可參，惟該等傷勢也有可能係手指造成，亦經前揭函文載陳甚明，核與A女所述，被告曾以手侵入其下體相符。又眼鏡乃附掛於人之顏面之上，廠商自無可能製造具尖銳稜角樣式之鏡框，致生危害眼睛安全之可能，故市售眼鏡之鏡框均屬平滑，並無尖銳傷人之處，殆無疑義；又現今市售吸管，式樣繁多，兩端並不必然（皆）具尖銳狀，亦為眾所週知之事，故被告執此指摘A女所述不實，實悖諸常理，而無可採。
㈣被告固又抗辯A女於警詢即前後證述不一，顯見其所為證詞
應無可採云云。惟A女指稱曾遭被告性侵之證詞，係屬可採，業經本院認明如上；況且，A女於本件案發時，年僅3歲餘，年歲稚幼，智識發展未臻成熟，本已難期其就某一事件之陳述，能前後始終相同，毫無二致；參以幼童一般本容易因長時間受詢問，因而產生不耐，致未能認真、確切地回答他人問話，A女亦同，此觀之A女於警詢受詢問過程，屢有不欲回答，甚而哭鬧之情事（見原審卷第35至42頁、142至
145頁勘驗筆錄）即明，是實難僅因A女前後所述有所歧異，即遽為其所述必然全部不可採之認定。
㈤綜上，被告所辯，應係事後圖卸之詞，並無可採。本件事證
明確，其對A女強制性交之犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。又未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。次按，刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。以保護未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，應不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，如僅令行為人負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡，故對於未滿7歲之男女為性交，縱未施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等具體方法，而該7歲之男女亦未表達不同意之意思，亦應認行為人對未滿7歲男女所為性交，已妨害未滿7歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。行為人與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。是本院認為：
㈠被害人A女於遭被告第1次性交時，係年僅3歲餘之幼童，
則以A女當時生理及心理俱未發育，生理上無性功能之反應，心理上更無性之認知與需求，自不瞭解性交之真正意義，當無與被告為性交之同意能力。
㈡被告為一成年男子，其體格、氣力均遠大於A女，其以手指
、眼鏡及吸管等物插入A女之性器，依被告與A女之性別、體型、年齡、認知等之懸殊差距，A女顯然無法抗拒被告此種性交行為，則被告所為之性交行為，顯然違反A女之意願，而屬強制性交至明。至於A女因年幼而不懂、不知如何為具體之反抗行為，以表達其「不同意性交」之意思，惟其於警訊已明確稱有說「不要」（見原審卷第42頁）；則參諸上開最高法院刑事庭決議意旨，被告所為性交行為，顯均違反
A女意願，已妨害A女「性自主決定」之意思自由無訛。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。準此：
㈠刑法第10條第5項有關性交之定義，修正前原規定：「稱性
交者，謂左列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後則規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」增列「或使之接合」之行為，以顧及女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念。惟本件被告係以手指、眼鏡及吸管等物插入A女性器，有如前述，故不論依修正前或修正後之規定，其所為均屬刑法第10條第5項第2款所稱之性交，是對被告而言，並無利與不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第10條第5項第2款論其所為合以性交之義。另本條項雖新增「非基於正當目的」乙詞，惟此乃為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰增列此等文字，是自無予以比較新舊法之必要，附此敘明。
㈡刑法第222條第1項第2款有關強制性交之加重條件，雖已
由「對14歲以下之男女犯之」修正限縮為「對未滿14歲之男女犯之」，然因被害人A女於本件案發時僅3歲餘，故無論適用修正前或修正後之加重條件，均構成本條之加重條件；又刑法第222條第1項之法定刑，由「無期徒刑或7年以上有期徒刑」修正為「7年以上有期徒刑」，而刪除無期徒刑之處罰規定，故比較新舊法後，自以修正後之規定較有利於被告。
㈢綜合前開比較，以被告行為後即95年7月1日修正施行後之
刑法，較有利於被告，自應依現行刑法第2條第1項前段規定，適用修正後刑法之相關規定予以論處。
四、查A女係00年0月出生之人，有前開代號與真實姓名對照表在卷可佐，係屬未滿14歲之女子；又以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器之性侵入行為，亦屬性交之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文，而女性生殖器之大陰唇之中間凹陷處有2個較小之皮膚皺褶為小陰唇，小陰唇一部包圍著陰蒂，是被告以手指、眼鏡及吸管等物，進入A女性器小陰唇之接合行為，自屬性交行為。從而，核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制性交罪。又被告對A女為強制性交行為時，雖造成A女受有雙側小陰唇內側擦傷紅腫之傷害，有前揭受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽，惟此等傷害，應為強制性交行為所吸收，而不另論。又被告親吻A女之耳朵、胸部及下體等處之猥褻行為，係屬強制性交之部分行為，亦不另論。又兒童及少年福利法已於100年11月30日修正公佈，000年00月0日生效，變更名稱為兒童及少年福利與權益保障法，該法第
112條第1項前段規定與變更前兒童及少年福利法第70條第
1項前段規定相同，並無有利不利，不生比較問題；而刑法第222條第1項第2款之罪，係針對被害人之年齡（即未滿14歲之男女），所設之特別處罰規定，爰不另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。
五、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠刑法第10條第5項有關性交之定義已有修正，原判決未予說明，尚有未週；㈡被告既以手指、眼鏡及吸管等物，進入A女性器，則其強制性交行為業已既遂，乃原判決謂之仍屬未遂，亦有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由；被告上訴意旨否認上述犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告明知A女斯時年僅3歲餘，年紀仍輕，身心發育皆未臻成熟，竟為逞一己私慾予以強制性交，嚴重妨害A女身心發展，犯後又飾詞圖卸，顯然毫無悔意，惟念其前無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認其素行尚稱良好，應係一時失慮致罹刑章等一切情狀，因認檢察官具體求處有期徒刑8年，尚屬過重，爰量處有期徒刑7年2月。另被告行為後，刑法第91條之1關於強制治療部分，亦同時經修正公布，修正前之刑法第91條之1規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3年，且執行強制治療之處分之日數，以1日折抵有期徒刑或拘役
1日，或同法第42條第4項裁判所定罰金易服勞役折算1日之數額；而修正後之刑法第91條之1規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，是此部分比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第91條之1規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律。本件被告經原審送請財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定結果，認被告「無維持正常親密關係之能力、治療合作意願低、未婚、以異物插入且加害兒童之不正常性慾，故可能為戀童癖之患者，再犯危險性校正為中度危險性。建議 吳員 （即被告）接受陰莖體積測試，接受身心治療，以降低日後再犯危險」等語，有該院96年5月29日精神鑑定書1份在卷足稽（見原審卷第58至68頁）。本院參酌上開鑑定報告之意見，並審酌被告對性侵害觀念認知偏差，為避免其再犯之危險，亦認定被告有於刑前令入適當處所施以強制治療之必要，爰諭知於刑之執行前，令入相當之處所施以治療，至治癒為止，其期間不得逾3年，以資矯治。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第222條第1項第2款，修正前刑法第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月15日
書記官陳武悅附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條第1項第2款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑對未滿十四歲之男女犯之者。