臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
103年度營簡字第247號
原 告 長鑫資產管理股份有限公司
法定代理人 林樹旺
訴訟代理人 林郁鈞
被 告 黃思賢
訴訟代理人 黃文界
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國103年10
月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第3款定有明文。本件原告請求判決「⑴確認被
告與訴外人 何致偉 之抵押權關係不存在。⑵鈞院102年司執
字第88344號強制執行事件，對被告黃思賢所分配新臺幣（
下同）000000元之債權額應減為0元，並請將減少之金額229
928元改分配予原告。」，嗣於訴訟進行中，原告於言詞辯
論期日變更訴之聲明為請求「鈞院102年司執字第88344號強
制執行事件，對被告黃思賢所分配新臺幣（下同）000000元
之債權額應減為0元，並請將減少之金額229928元改分配予
原告。」，核原告請求之基礎事實同一，其事後所為聲明之
變更，係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准
許。
二、原告起訴主張略以：
㈠、緣訴外人何致偉與財將企業股份有限公司間未清償債務計00
00000元轉讓與原告，合先敘明。因訴外人何致偉積欠原告
前揭借款及利息，不為履行清償，原告乃請求強制執行，業
經鈞院102年度司執字第88344號將其所有之臺南市○○區○
○○段○○○○號、455-1地號及21建號不動產（下稱系爭不動
產）拍賣，拍賣價金款合計66萬元，並製作分配表（下稱系
爭分配表），然於系爭分配表中，扣除原告執行費用17820
元及土地增值稅金（含房屋稅）56926元及被告（即第一順
位抵押人）之執行費用、債權本息計230728元外，原告所能
分配金額只剩372346元，仍有0000000元之債權未獲受償。
㈡、查拍賣系爭不動產，被告抵押權順位及其抵押事項敘明如後
：
１、455地號部分：被告為第二順位抵押權人，擔保債權總金額
為12萬元，存續期間自民國（下同）90年04月16日起至90年
10月16日，清償日期90年10月16日，利息（率）、遲延利息
與違約金均依照契約約定。
２、455-1地號部分：被告為第二順位抵押權人，擔保債權總金
額為12萬元，存續期間自90年04月16日起至90年10月16日，
清償日期90年10月16日，利息（率）、遲延利息與違約金均
依照契約約定。
３、21建號部分：被告為第一順位抵押權人，擔保債權總金額為
12萬元，存續期間自90年04月16日起至90年10月16日，清償
日期90年10月16日，利息（率）、遲延利息與違約金均依照
契約約定。
㈢、如上開抵押權（下稱系爭抵押權）清償日期等事項所示，清
償日期均已屆期，約有十多年之久，然被告並未對訴外人何
致偉行使抵押權該有之權益。準此，被告與何致偉就系爭不
動產所為之設定抵押權行為，應係通謀虛偽之意思表示，自
屬無誤，既系爭不動產之抵押設定及其所憑之債權均屬虛偽
，依民法第87條之規定，係屬無效，故原告本於債權人之地
位，因被告於系爭不動產上之抵押權設定行為受有損害，爰
依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件訴訟。
㈣、並聲明：鈞院102年司執字第88344號強制執行事件，對被告
黃思賢所分配新臺幣（下同）000000元之債權額應減為0元
，並請將減少之金額229928元改分配予原告。
三、被告抗辯則以：
㈠、訴外人何致偉於90年4月16日邀同其兄何四宗，簽立款項借
用證，向被告借款10萬元，並將其名下之系爭不動產設定抵
押予被告12萬元，以保被告之債權；被告嗣後亦多次向訴外
人何致偉催討借款，惟訴外人因家庭因素，無法清償借款予
被告，復鈞院96執西字第35535號、101年司執字第100238號
執行時，被告亦有聲請參與分配，然執行無效果而撤回，實
則被告執行亦無實益，並非被告不執行求償，故被告與訴外
人間非通謀虛偽意思表示。
㈡、並聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由被告負擔。
四、得心證之理由：
㈠、原告主張前為請求清償借款向本院聲請對訴外人何致偉所有
之系爭不動產聲請強制執行，經本院以102年度司執字第883
44號系爭強制執行事件拍定，並製作系爭分配表在案，依系
爭分配表所載，被告共計受償230728元（含執行費及優先債
權），原告則受償372346元等情，業據提出系爭分配表、債
權憑證為憑，且為被告所不爭執，是原告此部分主張堪信為
真實。
㈡、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責，最高法院48年臺上字第29號判例參照
。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由
原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉
證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即
令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求
。本件原告依民法第87條第1項起訴主張被告與訴外人何致
偉間實際上並無任何債權債務關係存在，亦即原告主張系爭
抵押債權係出於何致偉與被告所為通謀虛偽意思表示，既為
被告所否認，依照上開舉證責任分配原則，自應由原告就此
負舉證責任。
㈢、本件原告主張被告對訴外人何致偉之系爭抵押債權係通謀虛
偽意思表示，確認渠等之抵押關係不存在云云，然查，原告
對其主張之事實，無法提出任何事證以實其說，而被告則業
已提出與其所述相符之款項借用證、本院民事執行處96執西
字第35535號函及101司執西字第100238號函等影本為憑，原
告亦不爭執，揆諸前揭說明，被告主張借款事實及抵押權存
在，均足採信。原告主張之事實，自屬無據。
㈣、綜上所述，原告以系爭抵押權係被告與訴外人何致偉通謀虛
偽意思表示而確認其不存在為由，主張不應將被告之系爭抵
押債權列入系爭分配表，並請求將分配予被告229928元之債
權額減為0元，並將減少之229928元改分配予原告，為無理
由，應予駁回。
四、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應
依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1
項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為2430元（即第一審
裁判費2430元），而原告之請求為無理由，爰依上開規定確
定原告應負擔之訴訟費用如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均
與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第78條，判決如主文。
中華民國103年10月23日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法官曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年10月23日
書記官周信義