裁判字號：最高法院99年台上字第4497號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四四九七號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第九四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三二０八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即甲○○）部分：原判決認定上訴人甲○○有其事實欄甲之貳所載販賣第三級毒品愷他命犯行，因而維持第一審關於論甲○○以共同販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑二年八月，併諭知相關沒收從刑部分之判決，駁回甲○○在第二審之上訴；固非無見。
惟查：毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。第一審判決認定甲○○與 吳明正 僅於民國九十六年十月二十六日上午二時四十八分，代吳明正（已判刑確定）接聽其連絡販賣第三級毒品愷他命所用之0000000000號手機後，前往高雄市○○區○○路附近「華碩遊藝場」交付愷他命三公克予某成年男子，並將賣得價款新台幣一千五百元交予吳明正，而共同販賣愷他命一次。如果無訛，則於其後之九十六年十一月八日在高雄市○○區○○路○○○巷○○號五樓之二０吳明正住處查扣如第一審附表五（即原判決附表參）所示之毒品及其他物品，縱屬吳明正所有，究竟與甲○○前開因臨時代吳明正接聽手機（行動電話）後，始代吳明正交付毒品及收取價金，而共同販賣愷他命之該次犯行有何關聯？是否均供該次販賣愷他命毒品所用之物，尚非無疑。第一審判決未予調查釐清，論述明白，遽附隨於甲○○所犯該罪主刑之後，予以宣告沒收，尚嫌調查未盡；又第一審判決於其理由乙、伍之三、四僅說明該附表編號一扣案之疑似愷他命白色晶體十六包（驗後淨重260.209公克）經送驗結果，均呈愷他命陽性反應，係第三級毒品，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。至該附表編號二至七所示之物品，均為共犯吳明正所有，供其販賣第二、三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。但未敘明該附表查扣之物品，如何係供甲○○前開販賣愷他命犯行所用之物之依據及理由，亦嫌理由不備。原審未予究明釐清，逕維持第一審判決，而駁回甲○○在第二審之上訴，同有違誤。甲○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷原審關於甲○○部分之判決，發回更審之原因。
二、駁回（即乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於維持第一審適用毒品危害防制條例第八條第三項，論上訴人乙○○以轉讓第三級毒品罪，量處有期徒刑一年部分之判決，而駁回乙○○在第二審關於此部分之上訴，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○猶對原審關於此部分之判決，提起第三審上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年七月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十日
Ｑ