裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第941號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第941號上訴人即被告丙○○
外僑居留證選任辯護人 楊譜諺 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉啟輝 律師上訴人即被告丁○○
（另案在臺灣高雄看守所附設勒戒所勒戒上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第126號中華民國97年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第32086號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
甲、甲○○（共同被告，已判刑確定）、丙○○、乙○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，詎其等竟意圖牟利，而共同為如下之販賣愷他命營利之犯行：
壹、甲○○於附表壹所示時間、地點，分別委由丙○○交付愷他命2包、5包予附表貳所示之人，丙○○並分別收取附表壹所示金額交予甲○○，以此方式共同販賣愷他命予他人。
貳、乙○○於附表貳所示時間，代甲○○接聽其連絡販賣愷他命所用門號0000000000號手機後，即前往附表參所示地點，交付愷他命3公克予某姓名、年籍不詳之成年男子，再將所賣得如附表貳所示款項交予甲○○，以此方式與甲○○共同販賣毒品。
乙、丁○○明知愷他命係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓，竟於96年10月1日，交付5包愷他命（共5公克）予甲○○而未收取費用，以此方式轉讓愷他命予甲○○。
丙、嗣於96年11月8日夜間7時25分許，經警持原審核發之搜索票前往甲○○位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號5樓之20號住處執行搜索，當場扣得附表參、肆所示之物，而 李佩瑜 、丙○○、丁○○等人因於執行時在場，始為一併查獲。
丁、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決所引之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告丁○○、丙○○、乙○○等3人及其等之辯護人或同意可作為證據使用（本院卷第80、123、136頁），或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
乙、實體部分
壹、上開事實，業據上訴人乙○○、丙○○、丁○○分別於警詢、偵查中及原審審理時供承不諱，核共同被告甲○○於原審審理時供述之情節相符，復有海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣高雄地方法院檢察署96年9月18日96雄檢惟周聲監字第003636號、96年10月17日96雄檢惟周聲監（續）字第004020號通訊監察書、通訊監察書錄音譯文、高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年11月24日第0000-000、0000-000號檢驗報告在卷可稽，另有附表伍、陸所示扣案物品可憑，足證被告等出於任意性之自白與事實相符。
貳、再查，甲○○自承以每公克290元價格購得愷他命後，再以每0.8公克500元之價格販售；以每顆190元價格購入MDMA後，再以每顆400元價格加價販售（原審卷第17頁，警卷第25頁），是以甲○○顯有藉此次從中取利之意圖，要無疑義。又丙○○、乙○○亦知悉甲○○有販售愷他命，且代為交付愷他命，而毒品愷他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，所費不貲，苟無利得，一般人豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而販售愷他命之理，則丙○○、乙○○知悉甲○○販售之愷他命營利，自可認定。是其等販毒之犯行，事證明確，應堪認定。
參、丙○○於原審及本院審理時辯稱：伊代甲○○交付如附表壹編號一之愷他命予「阿緯」時，並不知悉代為交付物品係愷他命云云，辯護人則以：丙○○並非以自己販賣毒品之意思而交付愷他命，應僅構成幫助販賣毒品等語為其辯護；李佩瑜雖坦承犯行，惟其辯護人另以李佩瑜所為應僅構成轉讓或幫助販賣毒品等語為其辯護。經查：
一、甲○○於警詢時證稱：我僱用丙○○幫我販售毒品，會視幫忙時間給他幾百元貼補等語明確（警卷第26頁），又丙○○迭於警詢、偵訊時均自承：我大概從96年10月31日開始幫甲○○販賣毒品等語（警卷第44頁）；96年11月8日前的一星期，我幫甲○○送愷他命到河南路給「阿緯」，收800元等語（偵卷第50頁），足徵其明知於附表壹編號一所示時間、地點交付予「阿緯」之物品為愷他命無訛，所辯應係臨訟卸責之詞，尚難憑採。
二、又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例意旨參照）。又販賣毒品罪乃係處罰行為人以營利意圖而「交付毒品」，並藉此「收取對價」之行為。丙○○、乙○○既均明知代甲○○交付物品為愷他命，而「交付愷他命」予購買者，並「收取對價」後交予甲○○，顯係參與實施犯罪構成要件之行為，尚難僅以轉讓或幫助販賣毒品之罪相繩，其等辯護人所辯尚難憑採。被告等之犯行，堪以認定。
肆、論罪科刑
一、按愷他命分係毒品危害防制條第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。核被告丙○○所為附表壹之犯行；被告乙○○所為附表貳之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告丙○○、乙○○與甲○○間，就上開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○附表壹多次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告丙○○、乙○○因一時思慮欠週而為本件犯行，且所犯販賣第三級毒品罪，法定本刑為「5年以上有期徒刑」，惟丙○○、乙○○代甲○○交付毒品次數僅分別為2次、1次，又其等均僅止於販賣毒品，而非以毒品為工具，藉以誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為。法重情輕，犯罪情狀尚堪憫恕，若科以最低法定刑度有期徒刑5年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。又被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
二、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款規定，並審酌被告等犯後坦承犯行，所犯情節非重等一切情狀，就被告丁○○部分量處有期徒刑1年，被告乙○○部分量處有期徒刑2年8月，被告丙○○販賣第三級毒品，共2罪，各處有期徒刑2年8月，並定其應執行刑有期徒刑3年4月。並認丙○○附表壹販賣愷他命2次，得款2,800元，乙○○附表貳販賣愷他命1次，得款1,500元，均係販毒所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別與甲○○之財產連帶抵償之。復認附表參編號一所扣案疑似愷他命之白色晶體16包（驗後淨重260.209公克）經送驗結果，均呈愷他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000-000號檢驗報告在卷可稽，係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋係直接包覆毒品，衡情已難與所包覆之毒品絕對析離，應整體視之為愷他命，依同條項款一併宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收。附表參編號二至七及附表肆編號二至七所示扣案物品，均為共犯甲○○所有，供其為本案販賣第二、三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另扣案之安非他命、一粒眠與本件犯罪事實無涉；門號0000000000、0000000000、0000000000號手機3支，並無證據證明與本件經論罪科刑之犯罪事實有關，爰不予宣告沒收。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國97年9月18日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月19日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表壹：甲○○與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實┌──┬───┬──────┬──────┬────┬──────────┬─────────────┐│編號│行為人│賣出時間│交付毒品地點│賣出對象│販賣毒品所得│罪名及刑度│││││││││├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────────┼─────────────┤│一│甲○○│96年11月初某│高雄市○○路│姓名、年│800元×1次＝800元│甲○○共同販賣第三級毒品，│││丙○○│日│某處（1次，│籍不詳，││共貳罪，各處有期徒刑貳年拾│││││數量2包）│綽號「阿││月。未扣案販賣毒品所得新臺││││││緯」之成││幣貳仟捌佰元均沒收，如全部││││││年男子││或一部不能沒收時，以甲○○│├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────────┤、丙○○財產連帶抵償之。扣││二│甲○○│96年11月8日│高雄市瑞豐夜│姓名、年│2,000元×1次＝│案如附表伍所示之物，均沒收│││丙○○││市（1次，數│籍不詳，│2,000元│。│││││量5包）│綽號「彬││丙○○共同販賣第三級毒品，││││││哥」之成││共貳罪，各處有期徒刑貳年捌││││││年男子││月。未扣案販賣毒品所得新臺││││││││幣貳仟捌佰元均沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以甲○○││││││││、丙○○財產連帶抵償之。扣││││││││案如附表伍所示之物，均沒收││││││││。│└──┴───┴──────┴──────┴────┴──────────┴─────────────┘附表貳：甲○○與乙○○共同販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實┌──┬───┬──────┬──────┬────┬──────────┬─────────────┐│編號│行為人│賣出時間│交付毒品地點│賣出對象│販賣毒品所得│罪名及刑度│││││││││├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────────┼─────────────┤│一│甲○○│96年10月26日│高雄市三民區│姓名、年│1,500元×1次＝│甲○○共同販賣第三級毒品，│││乙○○│凌晨2時48分│大昌路附近之│籍不詳，│1,500元│處有期徒刑貳年拾月。未扣案││││許│華碩遊藝場內│綽號之成││販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰│││││（1次，數量│年男子││元均沒收，如全部或一部不能│││││3公克）│││沒收時，以甲○○、乙○○財││││││││產連帶抵償之。扣案如附表伍││││││││所示之物，均沒收。││││││││乙○○共同販賣第三級毒品，││││││││處有期徒刑貳年捌月。未扣案││││││││販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰││││││││元均沒收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以甲○○、乙○○財││││││││產連帶抵償之。扣案如附表伍││││││││所示之物，均沒收。│└──┴───┴──────┴──────┴────┴──────────┴─────────────┘附表參：
┌──┬───┬──────┬──────┬────┬──────────┬─────────────┐│編號│行為人│賣出時間│交付毒品地點│賣出對象│販賣毒品所得│罪名及刑度│││││││││├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────────┼─────────────┤│一│甲○○│96年11月7日│高雄市○○路│姓名、年│MDMA每顆300元×5顆│甲○○販賣第二級毒品，處有││││夜間某時│大樂賣場附近│籍不詳，│＝1,500元│期徒刑參年捌月。未扣案販賣│││││（1次，數量│綽號「豐│愷他命每公克350元×│毒品所得新臺幣壹萬玖仟元均│││││為MDMA5顆及│明」之成│50公克＝17,500元│沒收，如全部或一部不能沒收│││││愷他命50公克│年男子││時，以其財抵償之。扣案如附│││││）│││表陸編號一所示MDMA（驗後淨││││││││重共肆貳點壹壹肆公克），沒││││││││收銷燬之；扣案如附表陸編號││││││││二至編號七所示之物均沒收。│└──┴───┴──────┴──────┴────┴──────────┴─────────────┘附表參┌──┬───────────────────┬──────┬────────┬───────────┐│編號│扣案物名稱│所有權人│沒收依據│備註│││││││├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│一│愷他命16小包（驗後淨重260.209公克）│甲○○│刑法第38條第1項│高雄醫學大學附設中和紀│││││第1款│念醫院第0000-000號檢驗││││││報告│├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│二│門號為0000000000號之BENQ手機1支│甲○○│依毒品危害防制條│門號0000000000號SIM卡│││（含ＳＩＭ卡）││例第19條第1項，│卡1張，該卡於租期屆滿│││││沒收之。│後無須返還電信公司，有││││││和信電訊股份有限公司和││││││信（企營）字第00000000││││││647號函在卷可憑，應認││││││係被告所有之物，係供被││││││告對外連絡販毒所用之物││││││，亦應依毒品危害防制條││││││例第19條第1項規定宣告││││││沒收。│├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│三│帳冊1本│甲○○│同上││││││││├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│四│磅秤1台│甲○○│同上││││││││├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│五│分裝盤3個│甲○○│同上││││││││├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│六│裝毒品之灰色鐵盒1個│甲○○│同上││├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│七│夾鏈袋1批│甲○○│同上││││││││└──┴───────────────────┴──────┴────────┴───────────┘附表肆┌──┬───────────────────┬──────┬────────┬───────────┐│編號│扣案物名稱│所有權人│沒收依據│備註│││││││├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│一│MDMA（俗稱搖頭丸）4包│甲○○│依毒品危害防制條│高雄醫學大學附設中和紀│││（驗後淨重共42.114公克）││例第18條第1項前│念醫院96年11月24日第│││││段，沒收銷燬之。│0000-000號檢驗報告│├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│二│門號為000000000號之BENQ手機1支│甲○○│依毒品危害防制條│門號0000000000號SIM卡│││（含ＳＩＭ卡）││例第19條第1項，│卡1張，該卡於租期屆滿│││││沒收之。│後無須返還電信公司，有││││││和信電訊股份有限公司和││││││信（企營）字第00000000││││││647號函在卷可憑，應認││││││係被告所有之物，係供被││││││告對外連絡販毒所用之物││││││，亦應依毒品危害防制條││││││例第19條第1項規定宣告││││││沒收。│├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│三│帳冊1本│甲○○│同上││││││││├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│四│磅秤1台│甲○○│同上││││││││├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│五│分裝盤3個│甲○○│同上││││││││├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│六│裝毒品之灰色鐵盒1個│甲○○│同上││││││││├──┼───────────────────┼──────┼────────┼───────────┤│七│夾鏈袋1批│甲○○│同上││││││││└──┴───────────────────┴──────┴────────┴───────────┘
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