最高法院刑事判決
114年度台上字第2974號
上訴人 余言濬
上列上訴人等因妨害自由案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月8日第二審判決（113年度上訴字第5283號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第2159號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人余言濬、張帆（下稱上訴人2人）有其事實欄所載之犯行明確，因而從一重論處上訴人2人均犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪刑（余言濬另想像競合犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、張帆另想像競合犯在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪），並諭知相關之沒收。上訴人2人提起第二審上訴，原判決則以上訴人2人依刑事訴訟法第348條第3項規定，均明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，乃撤銷第一審判決關於上訴人2人宣告刑之部分判決，改判處余言濬有期徒刑1年1月、張帆有期徒刑1年。已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設。而刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如其裁量權之行使，無明顯違反比例原則、罪責相當原則，即不能指為違法。原判決已說明余言濬徒因與告訴人 李科宏 因債務糾紛發生爭執，即與張帆等人開車攜帶西瓜刀、球棒等兇器，前往告訴人任職之餐廳店外路邊之公共場所，聚集三人以上下手實施強暴犯行，因其等實施強暴行為之集體情緒失控及所生加乘效果，而有外溢侵及周邊不特定多數人，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安等犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無顯堪憫恕之情事，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用；並審酌上訴人2人所為具體危害公共秩序，應予非難，且均於本案行為前5年內，曾有犯罪前科，惟考量余言濬已與告訴人達成和解，張帆雖未能達成和解，惟告訴人亦表明不希望他們入監服刑之態度，及其智識程度、家庭生活、經濟狀況等刑法第57條所列之一切情狀，而為量刑，於法並無違誤。余言濬上訴意旨猶指原判決漏未審酌刑法第59條，實屬裁量瑕疵云云，張帆上訴意旨則稱伊犯後態度良好，有刑法第59條規定之適用，指摘原判決所為量刑，易致短期刑之流弊，實非妥適云云，均係就原審刑罰裁量職權之適法行使，再事爭辯，並非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人2人之上訴，均不合法律上之程式，俱應予駁回。本件既從程序上予以駁回，張帆另請求本院從輕量刑，自無從審酌。至於張帆犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年7月10日
刑事第九庭審判長法 官劉興浪
法 官黃斯偉
法 官何俏美
法 官林怡秀
法 官蔡廣昇
本件正本證明與原本無異
書記官盧翊筑
中 華 民 國114年7月11日