裁判字號：臺灣高雄地方法院91年重訴字第287號民事判決
裁判日期：民國93年04月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度重訴字第二八七號
原告丁○○訴訟代理人 楊昌禧 律師
唐小菁 律師被告元富綜合證券股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃錫耀 律師
周中臣 律師被告丙○○兼法定代理人乙○○訴訟代理人 郭憲文 律師當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年四月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、本件原告起訴時係主張依民法第一百八十四條第一項前段、第一千一百四十八條前段規定，請求被告丙○○、乙○○應負連帶賠償責任，並依民法第一百八十五條第一項、第一百八十八條第一項規定，請求被告元富綜合證券股份有限公司（下稱元富公司）應負共同侵權行為人、僱用人之連帶賠償責任，有起訴狀在卷可稽（卷一頁五）。 嗣復本 於同一之基礎事實，就丙○○、乙○○部分，追加依民法第一百八十四條第一項後段請求，就元富公司部分，追加依民法第五百四十四條請求（卷一頁一四○、一四三），另就民法第一百八十五條主張元富公司共同侵權部分則撤回之（卷二頁一三五），經核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：伊自民國八十七年七月起，分別以自己、配偶 謝仙娟 、子 黃仁杰 、女 黃心怡 ，及元富公司提供之訴外人 馬振程 、 朱家慶 、 黃素珍 、 黃素梅 等人帳戶，在元富公司緯城分公司進行股票委託買賣，並在中興銀行股份有限公司（下稱中興銀行）開立帳戶進行股款交割。伊為管理帳務方便，乃將自己家人證券存摺、交割帳戶存摺、印鑑四份均交元富公司之業務員 黃淑卿 保管，黃淑卿長期以來亦按日填寫股票交割明細供伊對帳，向無問題。詎八十九年四月二十八日伊指示黃淑卿出售如附表一所示之股票，本應得股款新台幣（下同）四千五百八十九萬七千零九十四元，然黃淑卿僅匯入二千一百九十萬元，尚欠二千三百九十九萬七千零九十四元，經伊前往元富公司查詢對帳，方發現附表一所示股票早經黃淑卿盜賣，黃淑卿向均未按伊指示下單，並挪用伊匯入欲交割之金錢。且伊應尚有如附表二所示之庫存股票，依八十九年四月二十八日當天之收盤價，價值合計二千七百三十四萬元，亦經黃淑卿盜賣，致伊受有損失五千一百三十三萬七千零九十四元。因黃淑卿已於八十九年五月四日死亡，丙○○、乙○○係其繼承人，自應連帶賠償，而元富公司對於黃淑卿執行職務上之侵權行為，除應負僱用人之連帶賠償責任外，另其因未善盡受任人之注意義務，亦應負債務不履行責任，爰依民法第一百八十四條第一項前段、後段、第一百八十八條、第一千一百四十八條前段，及民法第五百四十四條規定，提起本訴，並聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告新台幣五千一百三十三萬七千零九十四元，及自八十九年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告元富公司抗辯：伊公司並無提供人頭帳戶供原告操作股票。原告富有多年股市買賣經驗，於伊公司開戶迄八十九年四月一年半期間，均可藉語音、網路、刷摺、對帳單，或親自到場等方法查詢帳務，且伊均按期寄發對帳單，每月並將手續費折讓金額匯給原告，原告應知黃淑卿實際下單之買賣情況。又依黃淑卿手寫對帳單可知彼等金錢往來頻繁，且有違反融資限額規定之情形，應有超乎市場交易以外之約定，僅因黃淑卿突然過世致有本件爭議，是縱黃淑卿尚有款項未匯給原告，乃屬彼等間約定履行之問題，並非侵權行為，亦非一般開戶委任伊公司之事務範圍。另原告與黃淑卿前揭私人約定及金錢往來，既非合法之市場交易，亦非屬執行職務上行為。縱屬執行職務行為，伊於選任上要求黃淑卿須具備相關執照，平時亦依規定按時稽核監督，已盡相當之注意義務。另八十九年四月二十八日與原告相關之系爭八個股票帳戶中，僅馬振程帳戶內尚有世華銀行股份有限公司股票四百二十二股，餘均無股票，原告逕以黃淑卿手寫對帳單主張尚有股票，亦無理由。縱鈞院認伊應負責，原告將銀行存摺、印鑑交付黃淑卿行為，亦與有過失等語。並聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告丙○○、乙○○抗辯：伊等係黃淑卿共同繼承人，依黃淑卿手寫對帳單紀錄及臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）查核結果，認為原告與黃淑卿間有借貸關係，可見彼等間金錢往來複雜，應有交易市場外之協議。另原告應知黃淑卿實際為其下單買賣情形，既仍允許之，並將銀行存摺、印章全權交付黃淑卿處理，可認應係原告同意黃淑卿代為操作，難認黃淑卿有何未按指示下單、盜賣股票、挪用資金等侵權行為。又依黃淑卿八十九年四月二十八日手寫對帳單，原告已無庫存股票，原告主張受有五千多萬元之損害，亦不可採等語。並聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠原告自八十七年七月起，以自己、配偶謝仙娟、子黃仁杰、女黃心怡名義在元富
公司緯城分公司開戶，透過元富公司營業員黃淑卿進行股票買賣，亦曾使用黃淑卿親友之馬振程、朱家慶、黃素珍、黃素梅四人帳戶買賣股票，並將自己家人之中興銀行交割帳戶存摺、印鑑四份均交黃淑卿保管（至於證券存摺部分，原告主張亦交黃淑卿保管，為元富公司否認，見卷三頁二二○）。黃淑卿每日並將原告下單買賣之情形暨應得股款，手寫買賣股票對帳單予原告，有原告提出之黃淑卿手寫對帳單六十七紙為證（卷一頁七至七三）。
㈡八十九年五月二日黃淑卿突因病陷入昏迷，原告因認黃淑卿尚有股款未為給付，
因而前往元富公司請求調閱電腦交易明細，經元富公司緯城分公司經理 許若絹 協助調閱前揭八個帳戶分戶歷史帳單，並於黃淑卿辦公抽屜中取出銀行存摺、印鑑交還原告，業據證人許若絹到庭證稱明確（卷三頁一七八）。
㈢原告向證交所申訴，就原告所指黃淑卿未依指示買賣股票乙節，經證交所調查結
果認：「本公司參酌台端提供黃員為台端製作之買賣對帳單手搞所載日期，經抽查並聆聽八十九年四月十二日、四月十三日、四月十九日及四月二十八日等四天買賣量較大之電話錄音紀錄，並另經重新以日期分別整理黃員手稿內容核對部分錄音內容及實際成交內容，經比對發現買賣錄音紀錄與黃員親筆繕寫給台端的對帳單相符，惟與實際成交之交易內容則差異頗大‧‧‧」等語，有原告提出證交所九十年十一月一日台證稽字第三○○五二六號書函為證（卷一頁七四）。
六、至於原告主張黃淑卿並未依其指示下單，挪用其資金、盜賣其股票，致其受有相當於市價股票五千一百三十三萬千零九十四元損失，乃執行職務上之侵權行為，丙○○、乙○○本於繼承人地位，元富公司本於僱用人身分應連帶負責，又元富公司亦應負違反委任義務之損害賠償責任等情，則均為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本案之爭點即為：㈠黃淑卿有無未依委託指示買賣股票、盜賣股票、挪用資金等侵權行為？㈡黃淑卿若有侵權行為，其是否為執行職務上之行為？㈢元富公司就黃淑卿之侵權行為，於選任及監督上是否已盡相當之注意義務？㈣黃淑卿前揭行為有無致原告受損？應如何賠償？損害數額如何認定？㈤原告對於損害之發生有無與有過失？㈥原告依民法第五百四十四條請求元富公司賠償，是否有理？
七、黃淑卿有無未依原告委託指示買賣股票、挪用交割款、盜賣股票等侵權行為？㈠按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就行為人之故意過失、侵
權行為事實、損害、因果關係負舉證責任。如原告先不能證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號、十九年上字第三八號判例意旨可資參照。本件原告主張黃淑卿去世後，經伊前往調閱帳單，方知黃淑卿每日手寫對帳單所載之交易情形與實際下單情形不符，之前因信任黃淑卿手寫對帳單而不知悉，故認黃淑卿有未依指示買賣股票、挪用交割款、盜賣股票致其受損等行為等語，則其首自應就黃淑卿前揭侵權行為負舉證責任。
㈡經查：元富公司乃證券業界之大型綜合券商，為提供客戶確實對帳，除設立電話
專線供投資人使用外，亦建置電腦網站供客戶上網查詢，另於交易大廳並設有精業單機等電腦系統，供投資人查詢「委託成交回報資料」、「買進賣出成交金額統計」、「客戶庫存」、「集保庫存」、「融資融券餘額」資料，設立登摺機供投資人刷摺對帳等情，業據被告 陳明 在卷，並提出查詢畫面列印資料六紙（卷一頁七七至一八二）、網站影像畫面九紙（卷三頁七八至八六）為證，核與一般證券界交易實務相符，且為原告所不爭執，堪信為真實。而原告係民間企業負責人，至少有五年以上之投資股票經驗，有原告於金鼎綜合證券股份有限公司交易明細單、於元富公司之自填徵信資料表在卷可稽（卷一頁一七四、卷二頁二一六），又依卷附黃淑卿手寫對帳單，及原告股票電腦交易明細（卷二頁八七以下）可知，原告買賣股票交易次數頻繁，交易金額亦有一定規模，應係富有經驗之股票投資人，於八十八年七月十三日並曾向元富公司申請使用電子交易帳戶買賣（見該同意書，卷三頁七七），自知對於股票買賣交易之情形，除可向營業員查詢外，亦可藉由前揭電話專線、語音系統、電腦網路、刷摺機器、電腦視窗等管道查詢，該查詢管道均屬便利，並不受時間距離之影響，原告縱身處大陸經商，透過前揭電信方式查詢尤為方便。尤其原告復自承偶爾會前往元富公司現場看盤（卷三頁一四三），於國內尚有親友秘書為其處理相關事宜，衡情均有機會向元富公司索取對帳明細，或利用電腦視窗查詢交易情形才是。且就原告透過八個帳戶交易之次數與規模而言，對於實際成交之情形應甚為關注，縱與黃淑卿間有相當之信任，亦應知黃淑卿手寫對帳單並非代表元富公司對外之文件，焉有捨前揭確實便利之對帳方法，而完全憑信黃淑卿手寫對帳單，期間尚自八十七年七月至八十九年四月長達一年半之理，是原告主張事先均不知黃淑卿實際並無按其委託下單、挪用其資金，已難採信。
㈢又元富公司就客戶每月之買賣對帳單，除委託人聲明親自領取外，餘均會以郵寄
送達，對於當月成交金額達五千萬元者，尚會以雙掛號郵件為之，本件原告自八十七年七月份至八十九年四月份期間，僅八十八年一、二月份之成交金額未達五千萬元，而以普通郵件寄送對帳單外，餘均以雙掛號方式寄送，且因原告開戶後每月交易金額即達五千萬元，元富公司於八十七年十月九日尚曾以雙掛號方式就有無收受對帳單寄送詢問單（掛號函件收據號碼一六七○三），經原告蓋印表示收受等情，業據元富公司提出八十七年八月至八十九年四月間按月交寄大宗限時掛號函件存根、丁○○、謝仙娟、黃仁杰或黃心怡收受回執、八十七年十月九日交寄大宗限時掛號函件執據、丁○○收受回執暨詢問單（卷二頁七至）、內部稽核查核報告（頁二七七至頁四一三）等件為證，原告對於詢問單上之印文真正並不爭執，然抗辯該詢問單係八十九年十月九日填載，其上八十九年字跡應遭變造，又抗辯案發後元富公司八十九年五月十一日曾寄送四封雙掛號信函，經其開啟寄送給謝仙娟之信封後，其內僅有投資週刊，並無對帳單，九十年間送交證交所調查之結果亦同此認定，顯見僅憑寄送回執仍未能證明內含對帳單等語，並提出該雙掛號信函四件為證（附於外放證物），惟查：
１元富公司提出之八十七年十月九日詢問單上，既有原告不爭執真正之印文（卷二
頁六十，原告僅不確定係案發前蓋的或案發後蓋的），本院自得推定其內容為真正（民事訴訟法第三百五十八條參照），其雖抗辯「八十七年」係遭變造，惟未舉證以實其說，自不可採；況元富公司當月除寄送詢問單，連同上櫃、上市股票對帳單之寄送，總共三次，業據提出同日交掛函件執據暨原告收受回執三份為證（卷二頁一五九至一六四），雖交寄文件無法遽為交寄內容之證明，然本院衡諸前揭詢問單原告印文既屬真正，且元富公司並無必要同日寄送三次投資周刊（均寄送丁○○，非其家人），及一般證券業者若非寄送諸如對帳單等重要文件，而僅寄送投資周刊者，毋須按月均以雙掛號郵寄遞送等情，認為元富公司此部份之主張應為真實，尤其以原告投資股市經驗之豐富、交易金額之鉅大、及經營事業有成之見識，於長期未獲取對帳單之情形下，豈均未生疑向元富公司索取，是被告不僅曾於八十七年十月九日收過對帳單，亦曾按月收受元富公司寄送之對帳單。至於原告提出四份八十九年五月十一日雙掛號信函，並以乙封開拆封主張未含對帳單等語，然查：該四封信函之彌封方式，僅係以片段塑膠膠帶黏封，並非以膠水完全彌封，客觀上乃可輕易拆解後回復原狀，且自元富公司寄達後向由原告保管，原告嗣提交證交所或本院者，是否即為原狀，均難確認。且依吾人收受信函之經驗，就所收信函均會拆封檢查，原告於八十九年五月收受前揭信函時，尚未向證交所提出申訴，焉會於開拆乙封後，即因警覺其內未有對帳單，而無繼續開拆其餘三封之理，證交所依原告之申訴內容予以函覆之內容，尚不得拘束本院，原告此部份之主張，並不足為其有利之認定。
２況依原告開戶時訂立之委託人買賣證券聲明書，原告已向元富公司陳明「本人因
核帳需要，同意親自前來領取客戶交易明係對帳表，不必另行寄送。」，並親自簽名蓋章乙節，有該聲明書在卷可稽（卷一頁二二四）。雖元富公司依證券實務慣例，若原告每月交易額在五千萬元以上，仍會按月寄送對帳單，已如前述，然原告既向元富公司聲明毋須寄送而欲親自領取，且自開戶迄八十九年四月間長達一年半均未就對帳單收受爭議向元富公司反映，在法律效果上，本可認定原告已以特約之方式，免除元富公司此部份之寄送責任，且可推定其於此段期間均已按月領取，就舉證責任而言，原告乃應舉反證推翻「已收受對帳單」之推定，然其迄今均未舉證以實其說，其主張未收受對帳單，自不足採。
㈣又財政部證券管理委員會八十九年間規定之有價證券信用交易融資限額，乃「第
四級融資戶一千五百萬元」、「個股七百五十萬元」，有其函令乙份在卷可稽（卷一頁一八四），原告早有以融資方式買賣股票之經驗（見原告八十五年間金鼎綜合證券公司成交紀錄，卷一頁一七四），嗣後亦在元富公司開立信用帳戶，有融資融卷契約書在卷（卷一頁一八八），其對前揭融資限額應已知悉。惟依卷附之黃淑卿手寫對帳單所載，即多有違反規定情事，例如依八十九年四月二十四日手搞所載（卷一頁一八八），帳號二三九二八六之黃心怡帳戶，當日即以融資方式買進華邦公司股票六五０張，融資金額高達二千七百二十八萬七千五百元，不僅逾融資單戶一千五百萬元之上限，更逾個股七百五十萬元之上限，足見原告此部份之買賣交易顯有違反融資限額規範，黃淑卿竟仍違法為其操作。另依黃淑卿八十九年一月十七日手寫對帳單上之記載，乃有「借入七百萬元、匯出六百五十萬、匯出八十萬元、借入四百三十萬元」之記載（卷一頁一九一），八十八年十月二十九日載有「匯出 冠良 五百萬零六十元」（頁一九二）、八十九年三月十五日載有「匯出 王錫 各三百二十四萬零五十元」等語（頁一九三），益見原告與黃淑卿間金錢往來關係複雜，並不限於彼等間之帳戶，應可合理懷疑彼等二人間有異於一般股票市場交易之私下協議。
㈤另原告自承因信任黃淑卿，乃將其集保帳戶證券存摺、交割銀行帳戶存摺、銀行
印章均交黃淑卿保管，已如前述（卷三頁一八○）。而依兩造訂立之「委託人買賣證券聲明書」開宗明義已約定「立書人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管，或與其有借貸金錢或股票情勢及媒介，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責‧‧」，有該聲明書乙紙在卷可稽（卷一頁二二四），原告乃民間企業負責人，經常出入股市，應知將存摺、印章交付他人之風險，尤其原告交易額動輒數百千萬，復自陳經常來往大陸經商不在國內，仍願冒此風險為之，顯見與黃淑卿之間應有相當程度之信任與交情，此由前揭所述彼等金錢往來繁複，益可得證。而原告自八十七年七月透過黃淑卿下單交易，迄八十九年五月二日黃淑卿因病陷入昏迷去世前，黃淑卿每日為其會算匯回之金額均無違誤，亦為原告所自承，可知本件應係因黃淑卿突然去世，導致無法依彼等向來之交易方式，將原告聲稱之短少款項匯還，亦可推認黃淑卿生前並無侵占原告股款之動機及可能。從而原告主張黃淑卿盜賣伊之股票，亦難採信。
㈥綜上所述，被告應有按月寄交對帳單予原告，原告亦容易取得實際交易對帳資料
，對於黃淑卿實際未按其指示買賣股票乙節，應為知悉，則彼等間對於黃淑卿非必按原告指示買賣，僅須於匯款時匯回原告應得之金額，應有相當之默契；又自原告自承將證券存摺、銀行交割帳戶存摺、印章均交予黃淑卿，其股票帳務迄黃淑卿死亡前均無問題，暨彼等間之信任交情觀之，亦可推斷黃淑卿生前並無挪用資金、盜賣股票之可能，是本件應係黃淑卿突然死亡，致未及履行彼等原有之協定所致，則原告主張黃淑卿未依其委託買賣股票、挪用資金、盜賣股票等侵權行為，即難信為真實。此外，原告負不能舉證以實其說，其依侵權行為法則，請求黃淑卿之繼承人丙○○、乙○○，僱用人元富公司應連帶負責，即無理由，應予駁回。
七、本院既認原告不能舉證證明黃淑卿有何侵權行為，繼而有關黃淑卿所為是否為執行職務行為，元富公司選任管理上有無盡相當之注意義務，原告是否果真受有損害及如何賠償等爭點，即無一一論述之必要，併此敘明。
八、原告依民法第五百四十四條委任關係，請求元富公司賠償是否有理？㈠按「委任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任
人應負賠償之責。」、「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」民法第五百四十四條、第二百二十四條固定有明文。然受任人前揭契約上之損害賠償責任，其前提乃須「處理事務有過失」，且係就「委任範圍內之事務」處理上有過失，方須賠償，同理就其使用人之故意過失，亦應在受任事項之範圍內，即使用人於委任事務之履行上有故意過失，債務人方須負同一責任。故若委任人主張之損失，非因受任人處理事務過失所致，自無請求受任人賠償之理。（最高法院九十二年度台上字第四八五號、八十九年度台上字第二○二一號、八十七年度台上字第一五八○號、八十六年度台上字第一○六五號裁判意旨參照）。
㈡本件原告主張其至元富公司開戶，簽訂委任買賣股票契約，詎元富公司之使用人
黃淑卿未依其指示忠實下單，致其受損，元富公司自應就黃淑卿之故意行為負同一責任；又元富公司未按月寄送對帳單，亦有違注意義務，應負債務不履行之賠償責任等語。然查：
１元富公司均依規定寄發對帳單乙節，已如前述，原告主張元富公司未寄發對帳單，違反受任人注意義務，並不可採。
２又「證券經紀商，其經營項目乃在有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主
管機關核准之相關業務」證券交易法第十五條、第十六條第三款定有明文。「證券業務人員，乃為證券商從事下列業務之人員：⑴有價證券投資分析、內部稽核或主辦會計。⑵有價證券承銷、買賣之接洽或執行。⑶有價證券自行買賣、結算交割或代辦股務。⑷有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管。⑸有價證券買賣之融資融券。⑹衍生性金融商品之風險管理或操作」、「證券商之業務人員，於從事前開第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為」，證券商負責任與業務人員管理規則第二條第二項、第二十條亦可參照。可知證券經紀商受客戶委任之範圍，乃僅限於前揭法令範圍內之金融交易服務，倘委託人私下與營業員另有超乎前揭法令範圍內之協議或買賣，自不在委任事務範圍內。
３經查：本件原告與黃淑卿間因私誼，乃有超出法令規定之交易協定，原告亦允黃
淑卿非必按其指示下單買賣股票，僅須於結算日將應得資金匯回等情，已如上述，其已非與元富公司委任契約處理事務之範圍，乃屬與黃淑卿間私下約定之履行問題，今黃淑卿既因突然死亡，致無法匯回原告所「聲稱」之金額，原告自應自負其風險，或另依彼等間之約定向黃淑卿繼承人請求，與元富公司有無處理事務上之過失尚無干係。此外，原告負不能舉證元富公司有何債務不履行事項，其此部份之請求，並無理由，應予駁回。
九、綜上所述，原告對於黃淑卿實際未按其委任指示買賣股票，事先乃為知情，彼等間乃有異於一般交易市場之協議，則原告主張黃淑卿挪用款、盜賣股票，並不可採，其本於侵權行為法則請求黃淑卿之繼承人丙○○、乙○○，僱用人元富公司負連帶賠償責任，並無理由，應予駁回。又因原告與黃淑卿間之金錢往來方式，並非元富公司受任範圍內處理之事務，亦無何過失可言，則原告復本於委任契約請求元富公司賠償，亦無理由，應予駁回。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十一、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十二、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年四月三十日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官林紀元~B法官蘇姿月~B法官蔡川富正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年四月三十日~B法院書記官黃俊凱