裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上字第49號民事判決
裁判日期：民國95年06月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上字第49號上訴人丁○○訴訟代理人 楊昌禧 律師
王進勝 律師 吳建勛 律師黃淑芬律師 林石猛 律師 陳韋利 律師 鄭瑞崙 律師被上訴人元富證券股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃錫耀 律師
周中臣 律師被上訴人丙○○兼法定代理人乙○○上二人共同訴訟代理人 郭憲文 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年4月30日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第287號第一審判決提起上訴，本院於95年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹仟壹佰玖拾玖萬捌仟伍佰肆拾柒元，及自民國八十九年五月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣肆佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹仟壹佰玖拾玖萬捌仟伍佰肆拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國87年7月起，分別以自己、配偶 謝仙娟 、子 黃仁杰 、女 黃心怡 ，及被上訴人元富證券股份有限公司（下稱元富公司）提供之訴外人 馬振程 、 朱家慶 、 黃素珍 、 黃素梅 等人之帳戶（下稱系爭8個股票帳戶），在元富公司緯城分公司進行股票委託買賣，並在中興銀行股份有限公司（下稱中興銀行）開立帳戶進行股款交割。上訴人為管理帳務方便，並將自己及家人之證券存摺、銀行交割帳戶存摺及印鑑共四份交付元富公司之業務員 黃淑卿 保管，而黃淑卿自保管上開存摺及印鑑以來，亦均按日填寫買賣股票紀錄表（下稱手寫紀錄表）供上訴人對帳，向無問題。詎
89年4月28日上訴人指示黃淑卿出售如附表一所示之股票，本應得股款新臺幣（下同）4589萬7094元，然黃淑卿僅匯入2190萬元，尚欠2399萬7094元，經上訴人於89年5月2日前往元富公司查詢對帳，並欲取回股款，始發現附表一所示股票早經黃淑卿盜賣，黃淑卿均未按上訴人指示下單，並挪用上訴人匯入欲交割之金錢。且上訴人應尚有如附表二所示之庫存股票，依89年4月28日當天之收盤價，價值合計2734萬元，亦經黃淑卿盜賣，致上訴人因黃淑卿上開之侵權行為，共受有5133萬7094元之損害。因黃淑卿已於89年5月4日死亡，被上訴人丙○○（00年0月00日生）係黃淑卿之子、被上訴人乙○○係黃淑卿之配偶，均係黃淑卿之繼承人，自應連帶負損害賠償責任，而元富公司對於黃淑卿執行其職務上之侵權行為，應負僱用人之連帶賠償責任；另黃淑卿未依上訴人之指示買賣股票，其所屬之元富公司未善盡受任人之注意義務，依法亦應負債務不履行責任，爰依民法第184條第1項前段、同條項後段、第188條第1項前段、第1148條前段，及民法第224條、第544條之規定提起本訴，聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人5133萬7094元，及自89年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人元富公司則以：元富公司並無提供人頭帳戶供上訴人操作股票，上訴人擁有多年股市買賣經驗，於元富公司開戶迄89年4月止之期間，均可藉語音、網路、刷摺、客戶交易明細對帳表（下稱客戶對帳表），或親自到場等方法查詢帳務，且元富公司均按期寄發客戶對帳表，每月並將手續費折讓金額匯給上訴人，上訴人應知黃淑卿實際下單之買賣情況。又依黃淑卿手寫紀錄表之記載，可知上訴人與黃淑卿之金錢往來頻繁，且違反融資限額之規定，渠等間應有超乎市場交易以外之約定，僅因黃淑卿突然過世致有本件爭議，是縱黃淑卿尚有款項未匯給上訴人，乃屬渠等間私下約定有無履行之問題，並非侵權行為，亦非一般開戶委任元富公司之事務範圍。另上訴人與黃淑卿間上開私人約定及金錢往來之行為，既非合法之市場交易，即非屬黃淑卿執行職務之行為。縱認係屬黃淑卿執行職務之行為，元富公司於選任黃淑卿時，已要求黃淑卿須具備相關執照，平日亦依規定按時稽核監督，已盡相當之注意義務。另至89年4月28日止，與上訴人相關之系爭股票帳戶中，僅訴外人馬振程之帳戶內尚有世華銀行股份有限公司股票422股，餘均無股票，上訴人逕以黃淑卿手寫紀錄表主張尚有股票，亦無理由。縱認元富公司對黃淑卿之行為亦應負責，惟上訴人將銀行存摺、印鑑交付黃淑卿之行為，亦屬與有過失等語，資為抗辯。聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人丙○○、乙○○則以：渠二人雖係黃淑卿之繼承人，惟依黃淑卿手寫紀錄表之記載及臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）查核結果，認為上訴人與黃淑卿之間有借貸關係，可見渠等間金錢往來複雜，應有交易市場外之協議。另上訴人應知黃淑卿實際為其下單買賣情形，既仍允許之，並將銀行存摺、印章全權交付黃淑卿處理，可認應係上訴人同意黃淑卿代為操作，難認黃淑卿有何未按指示下單、盜賣股票、挪用資金等侵權行為。又依黃淑卿89年4月28日手寫紀錄表顯示，上訴人已無庫存股票，上訴人主張受有5千多萬元之損害，亦不可採等語，資為抗辯。聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人5133萬7094元，及自89年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則一致聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造對下列事項不予爭執，堪信為真實：㈠黃淑卿生前係被上訴人元富公司緯城分公司之營業員，代理元富公司接受客戶下單買賣上市及上櫃股票。
㈡被上訴人乙○○、丙○○（00年0月00日生）分別係黃淑卿
之配偶及子，且黃淑卿於89年5月4日死亡後，被上訴人乙○○、丙○○均未拋棄繼承。此有黃淑卿之繼承系統表及全戶戶籍謄本各一份為證（原審卷㈠第112-114頁）。
㈢上訴人自87年7月起，分別以自己、配偶謝仙娟、子女黃仁
杰、黃心怡之名義在元富公司緯城分公司開戶，並委託黃淑卿下單進行股票買賣。黃淑卿並曾使用其友人即訴外人馬振程、朱家慶及其胞姐即訴外人黃素珍、黃素梅等4人之帳戶為上訴人買賣股票。上訴人並將其自己與家人之中興銀行交割帳戶存摺、印鑑4份均交予黃淑卿保管。黃淑卿每日並將上訴人下單買賣股票之情形及應得股款，手寫紀錄表交予上訴人，此有上訴人提出黃淑卿之手寫紀錄表共67紙為證（原審卷㈠第7-73頁）。
㈣89年5月2日黃淑卿突因病陷入昏迷，上訴人因認黃淑卿尚有
股款未為給付，因而前往元富公司請求調閱客戶對帳表，經元富公司緯城分公司經理 許若絹 協助調閱系爭8個股票帳戶分戶歷史帳單，並於黃淑卿辦公抽屜中取出銀行存摺、印鑑交還上訴人，業據證人許若絹到庭證述明確（原審卷㈢第
178頁）。㈤上訴人經向證交所申訴，就上訴人所指黃淑卿未依指示買賣
股票一節，經證交所調查結果，在函覆上訴人之書函之㈡之⒈認為：「本公司（即證交所）參酌台端（即上訴人）提供 黃員 （即黃淑卿）為台端製作之買賣對帳單手稿所載日期，經抽查並聆聽八十九年四月十二日、四月十三日、四月十九日及四月二十八日等四天買賣量較大之電話錄音紀錄，並另經重新以日期分別整理黃員手稿內容核對部分錄音內容及實際成交內容，經比對發現買賣錄音紀錄與黃員親筆繕寫給台端的對帳單相符，惟與實際成交之交易內容則差異頗大，上開異常情形經詢問台端及該分公司主管等均無法提出合理、具體解釋，故黃員顯有未依照台端指示買賣股票，而卻依黃員自身的意思買賣股票。」等語，此有上訴人提出之證交所90年11月1日台證稽字第300526號書函為證（原審卷㈠第74-76頁）。
㈥黃淑卿手寫紀錄表所記載之股票買賣如屬正常市場交易，則
依黃淑卿於89年4月28日之手寫紀錄表（原審卷㈠第7頁）顯示，黃淑卿如於該日賣出如附表一所示股票，上訴人可得股款4589萬7094元。而黃淑卿已匯給上訴人2190萬元。
㈦卷附黃淑卿手寫紀錄表上，有黃淑卿與上訴人款項借貸往來
之記載；且黃淑卿之手寫紀錄表與元富公司之客戶對帳表，有不一致之情形（本院卷㈡第98頁）。
㈧元富公司針對寄發與上訴人之87年9月份掛號信，於向上訴
人查詢時，上訴人在該查詢單上親自蓋章表示確認已收悉，且該查詢單之上訴人印章為真正（原審卷㈡第49頁、第60頁）。
㈨上訴人除有在卷附元富公司之「委託人買賣證券聲明書、同
意書、確認書」上（下稱系爭聲明書）親自簽名、蓋章外，並在系爭聲明書印妥之「（註）：本人因核帳需要，同意親自前來領取『客戶交易明細對帳表』，不必另行寄送。」欄位下，親自簽章表示同意（原審卷㈠第224頁）。另系爭聲明書亦載明：「另立書人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事及媒介，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉。特立此聲明為憑。」
六、兩造之爭點：㈠上訴人是否確實依集中市場買賣股票之正常程序，委託黃淑
卿買賣股票？黃淑卿有無未依上訴人之委託指示而買賣股票、挪用交割款及盜賣股票之侵權行為？上訴人與黃淑卿間有無私下協議為非集中市場之股票交易及資金借貸之行為？㈡上訴人有無因黃淑卿之侵權行為而受有損害？其損害額應如
何認定？㈢黃淑卿之上開侵權行為，是否屬黃淑卿在元富公司執行職務
之行為？元富公司選任、監督黃淑卿職務行為之行使，有無已盡相當之注意義務？上訴人認元富公司應對黃淑卿之行為負僱用人之侵權行為責任，且元富公司應與黃淑卿之繼承人即被上訴人丙○○、乙○○，共同對上訴人負連帶損害賠償責任，有無理由？㈣元富公司有無按月寄送客戶對帳表與上訴人？上訴人是否應
受其親簽系爭聲明書之拘束？又訴外人馬振程、朱家慶、黃素珍、黃素梅等人之人頭帳戶，究係黃淑卿抑或元富公司提供與上訴人使用？元富公司對上訴人使用上開人頭帳戶買賣股票之事是否知情？上訴人主張依民法第224條、第544條之規定，元富公司應負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？㈤上訴人對於本件損害之發生或擴大有無與有過失？而有過失
相抵原則之適用？
七、上訴人是否確實依集中市場買賣股票之正常程序，委託黃淑卿買賣股票？黃淑卿有無未依上訴人之委託指示而買賣股票、挪用交割款及盜賣股票之侵權行為？上訴人與黃淑卿間有無私下協議為非集中市場之股票交易及資金借貸之行為？㈠按「證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄
置於營業處所。」「前項電話錄音紀錄，證券經紀商應至少保存二個月。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。」「依前項所保存之電話錄音紀錄，視為交易憑證之一種。」臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第80條第4項、第5項前段及第6項前段分別規定甚明。經查，上訴人係自87年7月起，以自己及其妻謝仙娟、子女黃仁杰、黃心怡之名義在元富公司緯城分公司開戶，並委託營業員黃淑卿在上市、上櫃市場買賣股票等情，為兩造所不爭。而上訴人主張其委託黃淑卿買賣股票，均是依正常程序以電話下單，再由黃淑卿手寫紀錄表交與上訴人核對並匯款供交割股款，而上訴人以電話下單買賣股票之電話錄音紀錄與黃淑卿手寫紀錄單之內容相符，且上訴人匯款之金額、日期亦與黃淑卿之手寫紀錄表吻合等情，亦據上訴人提出黃淑卿手寫紀錄表共
67紙（原審卷㈠第7-73頁）及證交所90年11月1日台證稽字第300526號之調查書函一份為證（原審卷㈠第74-76頁）。而證交所之書函之㈡之⒈認定：「本公司（即證交所）參酌台端（即上訴人）提供黃員（即黃淑卿）為台端製作之買賣對帳單手稿所載日期，經抽查並聆聽八十九年四月十二日、四月十三日、四月十九日及四月二十八日等四天買賣量較大之電話錄音紀錄，並另經重新以日期分別整理黃員手稿內容核對部分錄音內容及實際成交內容，經比對發現買賣錄音紀錄與黃員親筆繕寫給台端的對帳單相符，惟與實際成交之交易內容則差異頗大，上開異常情形經詢問台端及該分公司主管等均無法提出合理、具體解釋，故黃員顯有未依照台端指示買賣股票，而卻依黃員自身的意思買賣股票。」等語，為兩造所不爭，如上所述；且「另依台端（即上訴人）提供台端在該分公司（即元富公司緯城分公司）買賣股票交割（中興）銀行款項匯進匯出明細表，經面晤台端稱明細表中匯進匯出之金額係依照黃員每日回報成交金額多寡並參考台端當日銀行餘額後，台端即電告台端高雄冠華公司會計作匯款動作，經核對後發現台端匯款金額及日期與黃員手稿內容有頗多吻合之處。」等情，復據證交所查明後，在上開書函之㈡之⒉認定綦詳（原審卷㈠第75頁）。而證券經紀商對客戶之電話委託既應同步錄音，並將電話錄音紀錄置於營業處所，且此電話錄音紀錄，亦視為交易憑證之一種，如上所述，足證上訴人主張伊係以電話下單，並與黃淑卿交付之手寫紀錄表核對結算後，再依結算結果將交割款匯入銀行帳戶以備交割，故伊買賣股票均係依正常交易程序進行，且其於89年4月28日以電話下單委託黃淑卿賣出附表一所示股票之內容，其電話錄音紀錄與黃淑卿手寫紀錄表之內容相符等情，堪以採信。
㈡被上訴人雖抗辯：上開黃淑卿手寫紀錄表並非元富公司正式
之客戶對帳表，不足以作為上訴人確有正式下單買賣股票之依據；而元富公司以電腦列印上訴人之客戶對帳表乃上訴人確有股票交易之紀錄，黃淑卿之手寫紀錄表僅係其個人所為，並非正式買賣之憑據，且依上訴人所使用之多本證券存摺所示，上訴人並無如附表一所示之股票，上訴人如何可在89年4月28日賣出？況該日之客戶對帳表亦無上訴人賣出如附表一所示股票之紀錄，此與黃淑卿當日之手寫紀錄表不符，足證上訴人與黃淑卿間確有私下協議為非集中市場之股票交易行為，上訴人應自負其責云云。惟按認定事實應依憑證據，推測之詞，自不足以昭服（最高法院81年度台上字第93號判決意旨參照）。經查，有關上訴人所委託買賣之股票，黃淑卿之手寫紀錄表與元富公司之客戶對帳表，確有不一致之事實等情，固為兩造所不爭，如上所述。惟上開黃淑卿手寫紀錄表上均印有「元富證券緯城分公司」之名稱，且紀錄表上均是一致之制式表格，其上載明有「帳號」、「股票名稱」、「買進張數」、「賣出張數」、「成交價」、「手續費」、「證交稅」、「利息」、「應付帳款」、「應收帳款」及「損益」等欄位，顯見該紀錄表應係元富公司緯城分公司印製提供與營業員手寫客戶買賣股票紀錄，俾與客戶對帳使用之紀錄表格。如上訴人並非委託黃淑卿在元富公司緯城分公司買賣股票，而係雙方有私下交易之協議，黃淑卿衡情當不致於使用「元富公司緯城分公司」之紀錄表格填寫買賣股票紀錄，徒留不法行為證據之理。故黃淑卿於接受上訴人委託下單買賣股票時，其所手寫填載之上開紀錄表，可視為係黃淑卿執行其職務之行為，而該手寫紀錄表當然亦可認定為元富公司客戶對帳單之一種。雖該手寫紀錄表關於上訴人委託買賣股票之內容，與元富公司之客戶對帳表確有不一致之情事，惟經證交所參酌黃淑卿為上訴人製作之手寫紀錄表所載日期，經抽查並聆聽89年4月12日、4月13日、4月19日及4月28日等四天買賣量較大之電話錄音紀錄，並另經重新以日期分別整理黃淑卿手寫紀錄表內容，核對部分電話下單之錄音內容及實際成交內容，經比對發現電話下單買賣之錄音紀錄與黃淑卿手寫紀錄單之內容相符，惟與實際成交之交易內容則差異頗大等事實，業經證交所調查審認屬實，如上所述，並為兩造所不爭，足見黃淑卿確有未依照上訴人指示買賣股票之情事。而附表一所示之股票既係上訴人於89年4月28日以電話下單委託黃淑卿賣出，並經黃淑卿允諾後在手寫紀錄表上填載上訴人欲賣出之股票名稱、張數、成交價、手續費、證交稅、利息及應收帳款等項目，此有89年4月28日黃淑卿手寫之紀錄表一紙在卷可稽（原審卷㈠第7頁），且該手寫紀錄表上所記載上訴人欲賣出之股票種類、張數等內容，復經證交所查核與電話錄音內容相符，如上所述，足證上訴人主張其確有委託黃淑卿賣出如附表一所示股票等情，堪以採信。雖事後元富公司提出之客戶對帳表並無顯示上訴人有於89年4月28日賣出如附表一所示股票，惟此即足以證明黃淑卿並未依上訴人之指示賣出股票，則黃淑卿自已違背其受任之義務甚明。
㈢至被上訴人雖又辯稱：依上訴人所使用之系爭8個股票帳戶
，在89年4月27日至4月28日期間，僅馬振程帳戶尚有世華銀行股票422股外，其餘帳戶內均無任何股票，顯見上訴人並無如附表一所示之股票，則上訴人如何可在89年4月28日委託賣出云云，固據提出「保管帳戶客戶餘額表」所載系爭股票帳戶之明細表共16份為證（原審卷㈢第95-106）。惟查，如上訴人在89年4月28日並無如附表一所示股票，衡情其以電話下單賣出時，黃淑卿理應向上訴人表示異議，然黃淑卿非但允諾將賣出上開股票，且復將賣出之股票張數、成交價及應收金額等項目填載於89年4月28日之手寫紀錄表上，顯見上訴人於該日確有如附表一所示股票，否則黃淑卿豈有允諾賣出股票並手寫紀錄表之理？且依黃淑卿於89年4月28日之手寫紀錄表顯示，黃淑卿如於該日賣出如附表一所示之股票，上訴人本應得股款4589萬7094元，而黃淑卿於事後僅匯給上訴人2190萬元之事實，亦為兩造所不爭，則黃淑卿若無於89年4月28日允諾賣出上開股票，又何須於事後匯款2190萬元與上訴人？且上訴人之庫存股票中既已無如附表一所示之股票存在，應係黃淑卿於89年4月28日前即已盜賣並挪用交割款，而於89年4月28日因僅匯款2190萬元與上訴人，不足當日上訴人應得之股款4589萬7094元，始生本件糾紛。參以依照黃淑卿89年4月26日與89年4月28日手寫紀錄表相互對照，上訴人於89年4月26日尚有下列庫存股票，即：
⑴華新科股票60張；⑵匯僑工股票50張；⑶精碟股票45張；⑷錸德股票50張；⑸華邦股票650張；⑺茂矽股票100張，而上訴人於89年4月27日並無股票交易，於89年4月28日賣出：⑴華邦股票650張；⑵茂矽股票100張；⑶匯僑工股票50張；⑷精碟股票20張（按即附表一所示股票），故上訴人之庫存股票經扣除89年4月28日已出售之股票，尚有：⑴精碟股票25張；⑵錸德股票50張；⑶華新科股票60張之事實，業據上訴人提出黃淑卿89年4月26日及同年月28日之手寫紀錄表各一紙為證（原審卷㈠第8頁、第7頁）。惟就元富公司上開所提出之「保管帳戶客戶餘額表」所載系爭股票帳戶之明細表記載，在89年4月27日至4月28日期間，僅馬振程帳戶尚有世華銀行股票422股外，其餘帳戶內均無任何股票之事實相互以觀，足見黃淑卿確有盜賣上訴人股票之行為，甚為明顯。從而，上訴人執此主張黃淑卿有未依上訴人指示買賣股票、挪用交割款及盜賣股票之行為，即屬信而有徵。至於被上訴人抗辯上訴人與黃淑卿間有私下協議為非集中市場之股票交易行為云云，既與本院上開認定上訴人確有依正常交易程序，以電話下單委託黃淑卿買賣股票之事實不符；復與證交所調查之結果迥異，如上所述，則被上訴人辯稱上訴人與黃淑卿間有私下買賣股票之協議云云，純屬推測之詞，自屬無從採信。
㈣被上訴人又辯稱：上訴人擁有多年股市買賣經驗，於元富公
司開戶迄89年4月止之期間，均可藉語音、網路、刷摺、客戶對帳表、或親自到場等方法查詢股票帳務，且元富公司均按期寄發客戶對帳表，每月並將手續費折讓金額匯給上訴人，上訴人應知黃淑卿實際下單之買賣情況；又依黃淑卿手寫紀錄表之記載，可知上訴人與黃淑卿之金錢往來頻繁，且違反融資限額之規定，渠等間應有超乎市場交易以外之約定。另上訴人將銀行存摺、印章全權交付黃淑卿處理，可認應係上訴人同意黃淑卿代為操作，難認黃淑卿有何未按指示下單、挪用交割款及盜賣股票之行為云云。惟查，上訴人是否擁有多年股市買賣經驗，或其是否可藉元富公司之語音、網路、刷摺、客戶對帳表、或親自到場等方法查詢股票帳務，均與黃淑卿是否有未依上訴人之指示下單買賣票等不法行為，並無相當因果關係。至於卷附黃淑卿手寫紀錄表上，雖有黃淑卿與上訴人款項借貸往來記載之事實；且上訴人親自簽章之系爭聲明書亦載明：「另立書人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事及媒介，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉。特立此聲明為憑。」此有系爭聲明書一紙在卷可憑（原審卷㈠第224頁），並均為兩造所不爭，而上訴人係主張其與黃淑卿之借貸乃有時上訴人交割之款項不足，暫向黃淑卿所為之借貸等語（本院卷㈠第65頁）。雖上訴人與 黃淑間 有私人借貸；且上訴人亦將其印鑑章及銀行存摺交付黃淑卿保管，而有違反系爭聲明書之情事，惟上訴人因黃淑卿違反指示下單買賣股票、挪用交割款及盜賣股票致受上開損害之情事，與上訴人是否有違反系爭聲明書之情事並無相當因果關係。故縱上訴人有將其銀行存摺、印鑑章全權交付黃淑卿處理；及與黃淑卿有私人借貸金錢等情事而對本件損害之發生或擴大與有過失，亦屬被上訴人得否主張過失相抵之問題而已（詳後述），而非因此所生之損害即應均由上訴人負責。從而，被上訴人執系爭聲明書之規定抗辯上訴人因本件所受之損害均應親自負責，而概與元富公司無關云云，亦不足採信。
八、上訴人有無因黃淑卿之侵權行為而受有損害？其損害額應如何認定？㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言。最高法院48年台上字第481號判例及同院90年度台上字第772號判決意旨足資參照。查黃淑卿上開未依上訴人之指示買賣股票、挪用交割款及盜賣股票等不法行為，依通常觀念及經驗法則，將造成上訴人股票喪失及未得交割款之損害，足見上訴人前開損害，確與黃淑卿之侵權行為間具有相當因果關係，則上訴人主張其因黃淑卿之侵權行為而受有損害等情，即堪採信。
㈡次按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第213條第1項定有明文。故我國民法所規定損害賠償之方法，係以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故原則上被害人應請求債務人回復原狀（最高法院92年度台上字第1980號判決意旨參照），必經債權人定期催告逾期不為回復，或不能回復原狀，或回復顯有重大困難者，債權人始得請求以金錢賠償損害，此觀民法第214條、第215條之規定甚明。若無前揭情形，而直接請求以金錢賠償損害，於法即有未合（最高法院81年度台上字第93號判決意旨參照）。上訴人主張伊於89年4月26日尚有下列庫存股票，即：⑴華新科股票60張；⑵匯僑工股票50張；⑶精碟股票45張；⑷錸德股票50張；⑸華邦股票650張；⑺茂矽股票100張，而上訴人於89年4月27日並無股票交易，於89年4月28日賣出：⑴華邦股票650張；⑵茂矽股票
100張；⑶匯僑工股票50張；⑷精碟股票20張（按即附表一所示股票），元富公司應給付上訴人之交割款共4589萬7094元，惟黃淑卿僅匯給上訴人2190萬元，尚欠2399萬7094元未付。另上訴人之庫存股票經扣除89年4月28日已出售之股票，尚有：⑴精碟股票25張；⑵錸德股票50張；⑶華新科股票60張，惟於本件案發後，上訴人發現該等股票均已不存在，則依89年4月28日之收盤價計算：⑴精碟股票25張，每股
300元，計750萬元；⑵錸德股票50張，每股292元，計1460萬元，扣除融資款2分之1，計730萬元；⑶華新科股票60張，每股209元，計1254萬元，合計共2734萬元（按即如附表二所示）。則上訴人於本件之損害即係黃淑卿尚未匯給上訴人之股款2399萬7094元，及上訴人尚有之庫存股票2734萬元，故上訴人共損害5133萬7094元等情，固據上訴人提出黃淑卿89年4月26日及同年月28日之手寫紀錄表各一紙為證（原審卷㈠第8頁、第7頁）為證。惟查，就上訴人主張其尚有如附表二所示之庫存股票部分，固係黃淑卿未依上訴人之指示下單買賣股票、及盜賣股票等不法行為所致上訴人之損害，如上所述。惟如附表二所示之庫存股票，上訴人既自承於89年4月28日當天尚未指示黃淑卿掛單賣出，後來想要委託黃淑卿賣出時，黃淑卿已經昏迷了等語（本院卷㈡第208頁），足徵如附表二所示之股票，上訴人尚未指示黃淑卿賣出。是上訴人就黃淑卿盜賣如附表二所示股票而受之損害，其得請求賠償者，應係請求返還上開股票與上訴人而已，上訴人並未證明其已定期催告被上訴人返還，而被上訴人逾期不為回復；或不能回復原狀；或被上訴人回復顯有重大困難。則參照前開說明，上訴人逕以89年4月28日之收盤價計算如附表二所示股票之價值為2734萬元，並請求被上訴人應以金錢賠償該損害，即屬無據。至上訴人於89年4月28委託黃淑卿日賣出如附表一所示股票，其交割款共4589萬7094元，惟黃淑卿僅匯給上訴人2190萬元，尚欠2399萬7094元未付之事實，業據本院認定屬實，並有證交所之調查書函一份及黃淑卿89年4月28日之手寫紀錄表一紙在卷可證，則上訴人主張該2399萬7094元即係黃淑卿未按其指示賣出股票，致其所受之損害等情，即屬可採。被上訴人辯稱：因上訴人與黃淑卿間有私下買賣股票之協議，故上訴人無法舉證證明其所受上開之損害即係正常市場交易之損害云云，不足採信。
九、黃淑卿之上開侵權行為，是否屬黃淑卿在元富公司執行職務之行為？元富公司選任、監督黃淑卿職務行為之行使，有無已盡相當之注意義務？上訴人認元富公司應對黃淑卿之行為負僱用人之侵權行為責任，且元富公司應與黃淑卿之繼承人即被上訴人丙○○、乙○○，共同對上訴人負連帶損害賠償責任，有無理由？㈠按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第188條第1項規定甚明。又民法第188條第1項所謂受僱人因「執行職務」不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院91年度台上字第2627號、90年度台上字第1991號判決意旨參照）。且「按民法第一百八十八條第一項所稱之『執行職務』，以行為之外觀斷之，凡受僱人之『行為外觀』具有執行職務之形式，或客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。」最高法院94年度台上字第173號判決可資參照。
㈡次按證券經紀商，其經營項目為有價證券買賣之行紀或居間
，（89年7月19日修正公布前）證券交易法第15條第3款、第16條第3款分別定有明文。又「本規則所稱業務人員，指為證券商從事左列業務之人員：一、有價證券投資分析、內部稽核或主辦會計。二、有價證券承銷、買賣之接洽或執行。
三、有價證券自行買賣、結算交割或代辦股務。四、有價證券買賣之開戶、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管。五、有價證券買賣之融資融券。」「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。」（89年10月5日修正發布前）證券商負責人與業務人員管理規則（下稱管理規則）第2條第2項、第18條亦分別規定甚明。且元富公司僱用黃淑卿為營業員，則依（90年6月21日修正發布前）證券交易法施行細則第9條第3款規定，其職務範圍係辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務，而依管理規則第
16條之規定，證券商之業務人員亦不得利用客戶名義或帳戶買賣有價證券，或於辦理受託買賣有價證券時有隱瞞、詐騙行為，或有挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺之行為。經查，上訴人在元富公司緯城分公司開戶委託買賣股票，且黃淑卿為元富公司緯城分公司僱用之營業員，代元富公司緯城分公司受理上訴人之指示下單買賣股票之事實，為兩造所不爭，足見黃淑卿乃元富公司之受僱人，且黃淑卿所從事股票之買賣接洽、執行、結算交割或代辦股務等業務所為之行為，既均視為該證券商授權範圍內之行為，如上所述，則參照上開最高法院判決意旨，元富公司對黃淑卿上開濫用職務行為、或利用職務上之機會；及與執行職務之時間或處所有密切關係之侵權行為，亦應涵攝在黃淑卿「執行職務」之範圍內。且黃淑卿係利用代上訴人買賣股票之機會，在元富公司營業場所及營業時間內，私下代上訴人保管存摺及印章，復未依上訴人之指示下單買賣股票，仍難認為非屬職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為。況黃淑卿係元富公司之營業員，屬上開管理規則第2條、第3條之證券商業務人員，所為係有價證券之買賣與執行，按管理規則第18條之規定，視為元富公司之授權行為，元富公司就黃淑卿利用執行該授權行為之機會，盜賣股票或挪用客戶交割款之不法行為，自應負責。縱黃淑卿之不法行為違反上開管理規則之規定，惟其行為客觀上既足認為與其職務有關，元富公司尚不得據此解免損害賠償責任。故元富公司自應負民法第188條第1項前段僱用人之侵權行為責任。元富公司辯稱：黃淑卿上開盜賣股票等不法情事，非屬黃淑卿職掌範圍之執行職務行為，故黃淑卿所為非屬元富公司經營之業務範圍，亦非職務上之行為，即與元富公司無涉，故上訴人不得依侵權行為法則請求元富公司賠償損害云云，不足採信。
㈢雖元富公司又以伊已要求黃淑卿須具備相關執照，平日亦依
規定按時稽核監督，故其選任監督黃淑卿已盡相當之注意義務云云置辯。惟按民法第188條第1項但書規定，僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等，最高法院87年度台上字第791號判決可資參照。經查，黃淑卿既有未依上訴人之指示下單買賣股票、挪用交割款及盜賣股票等不法行為，如上所述，足證元富公司對黃淑卿之選任及監督其職務之執行，並未盡相當之注意義務，尚難以黃淑卿具備相關之證券營業員執照，或元富公司平日已有按時稽核監督，即謂元富公司已善盡其選任監督之相當注意義務。故元富公司此部分所辯，亦屬無從採信。從而，上訴人主張元富公司應負民法第188條第1項前段之僱用人侵權行為責任等情，即堪採信。
㈣又「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務。」「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」民法第1148條前段及第1153條第1項分別定有明文。查被上訴人乙○○、丙○○分別係黃淑卿之配偶及子，且黃淑卿於89年5月4日死亡後，被上訴人乙○○、丙○○均未拋棄繼承之事實，為兩造不爭，並有黃淑卿之繼承系統表及全戶戶籍謄本各一份為證（原審卷㈠第112-
114頁）。則被上訴人乙○○、丙○○自應繼承黃淑卿上開因侵權行為而對上訴人應負之損害賠償責任，並應連帶負責。且依民法第188條第1項前段之規定，黃淑卿本應與元富公司連帶對上訴人負侵權行為之損害賠償責任，茲因黃淑卿已死亡，則上訴人主張元富公司應與黃淑卿之繼承人即被上訴人丙○○、乙○○，共同對上訴人負連帶損害賠償責任，即屬於法有據，堪以採信。
十、元富公司有無按月寄送客戶對帳表與上訴人？上訴人是否應受其親簽系爭聲明書之拘束？又訴外人馬振程、朱家慶、黃素珍、黃素梅等人之人頭帳戶，究係黃淑卿抑或元富公司提供與上訴人使用？元富公司對上訴人使用上開人頭帳戶買賣股票之事是否知情？上訴人主張依民法第224條、第544條之規定，元富公司應負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？按上訴人已在卷附元富公司印妥之系爭聲明書上親自簽名、蓋章，並在系爭聲明書載明「（註）：本人因核帳需要，同意親自前來領取『客戶交易明細對帳表』，不必另行寄送。」之欄位下，親自簽章表示同意之事實，為兩造所不爭，並有系爭聲明書在卷可稽（原審卷㈠第224頁）。是上訴人自應受其親簽系爭聲明書之拘束，即元富公司並無再另行寄送客戶對帳表與上訴人之義務。況本院既已認定黃淑卿有未依上訴人之指示下單買賣股票、挪用交割款及盜賣股票等不法侵權行為，且元富公司應與黃淑卿之繼承人即被上訴人丙○○、乙○○，共同對上訴人負連帶損害賠償責任，如上所述。則上訴人以元富公司並無按月寄送客戶對帳表與上訴人；及訴外人馬振程、朱家慶、黃素珍、黃素梅等人之人頭帳戶，係元富公司提供與上訴人使用，元富公司對上訴人使用上開人頭帳戶買賣股票之事知情，而併依債務不履行之法律關係對元富公司請求損害賠償部分，本院即無須再加以論究，併此敘明。
、上訴人對於本件損害之發生或擴大有無與有過失？而有過失相抵原則之適用？㈠按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之。」民法第217條第1項定有明文。且「（證券商負責人與業務人員）管理規則第十六條明文禁止營業員挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。又印章、存摺、取款憑條等重要文件，應自行妥善保管，買賣股票之款項，亦應匯入自行開立之券戶，倘無故交付他人，或匯款於他人帳戶，致遭利用而受害，自不能謂於損害之發生為無過失。」最高法院92年度台上字第485號判決意旨足資參照。又依上開管理規則第16條之規定，證券商之業務人員亦不得利用客戶名義或帳戶買賣有價證券，或於辦理受託買賣有價證券時有隱瞞、詐騙行為，或有挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺之行為。另卷附上訴人親自簽章表示同意之系爭聲明書亦載明：「另立書人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事及媒介，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉。特立此聲明為憑。」等語之事實，為兩造所不爭。
㈡經查，上訴人既已自承為管理帳務方便，於在元富公司委託
買賣股票期間，均將自己及家人之銀行帳戶存摺及印鑑共四份均交黃淑卿保管，且在89年5月2日黃淑卿突因病陷入昏迷，上訴人前往元富公司請求調閱客戶對帳表，經元富公司緯城分公司經理許若絹協助調閱系爭8個股票帳戶分戶歷史帳單，並於黃淑卿辦公抽屜中取出銀行存摺、印鑑交還上訴人等情，業據證人許若絹到庭證述明確（原審卷㈢第178頁），且為兩造所不爭。足見上訴人明顯違反系爭聲明書之規定。因印章、存摺等均屬買賣股票之重要文件，上訴人理應自行妥善保管，其無故交付黃淑卿，致遭黃淑卿利用而受害，參照上開最高法院判決意旨，自不能謂上訴人於本件損害之發生為無過失。從而，被上訴人抗辯上訴人對於本件損害之發生與有過失，而有過失相抵原則之適用，應減輕被上訴人之損害賠償責任等語，即堪採信。
㈢綜上，本院審酌上訴人因違反系爭聲明書之聲明事項及管理
規則第16條之規定，將印章及存摺等均屬買賣股票之重要文件率爾交付黃淑卿保管，致遭黃淑卿利用而受害，上訴人之過失程度，認本件損害之發生或擴大，上訴人為與有過失，且上訴人應負擔50%之過失責任，故應減輕被上訴人50%之賠償責任，則上訴人上開得請求賠償之金額應減為1199萬8547元（2399萬7094元×50%＝1199萬8547元）。又89年
4月28日賣出附表一之股票後，至遲應於3日內即89年5月
1日給付交割股款，故上訴人請求自89年5月2日起算之法定遲延利息，亦有理由，應予准許。
、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第1148條前段之規定，本於侵權行為及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付1199萬8547元，及自89年5月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年6月28日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官簡色嬌法官楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年6月28日
書記官劉博文附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。