裁判字號：最高法院96年台上字第220號民事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十六年度台上字第二二０號上訴人甲○○訴訟代理人 楊昌禧 律師上訴人元富證券股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 周中臣 律師
黃錫耀 律師上訴人乙○○兼法定代理人丙○○共同訴訟代理人 郭憲文 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十五年六月二十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十三年度重上字第四九號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人元富證券股份有限公司、乙○○、丙○○連帶給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人甲○○負擔。
理由上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：伊自民國八十七年七月起，分別以伊、配偶 謝仙娟 、子 黃仁杰 、女 黃心怡 ，及上訴人元富證券股份有限公司（下稱元富公司）提供之訴外人 馬振程 、 朱家慶 、 黃素珍 、 黃素梅 等人之帳戶（下稱系爭八個股票帳戶），在元富公司緯城分公司進行股票委託買賣，並在中興銀行股份有限公司（下稱中興銀行）開立帳戶進行股款交割。伊為管理帳務方便，並將自己及家人之證券存摺、銀行交割帳戶存摺及印鑑共四份交付元富公司之業務員 黃淑卿 保管，而黃淑卿自保管上開存摺及印鑑以來，亦均按日填寫買賣股票紀錄表（下稱手寫紀錄表）供伊對帳，向無問題。詎八十九年四月二十八日伊指示黃淑卿出售如原判決附表一（下稱附表一）所示之股票，本應得股款新台幣（下同）四千五百八十九萬七千零九十四元，然黃淑卿僅匯入二千一百九十萬元，尚欠二千三百九十九萬七千零九十四元，經伊於八十九年五月二日前往元富公司查詢對帳，並欲取回股款，始發現附表一所示股票早經黃淑卿盜賣，黃淑卿均未按伊指示下單，並挪用伊匯入欲交割之金錢。且伊應尚有如原判決附表二（下稱附表二）所示之庫存股票，依同年四月二十八日當天之收盤價，價值合計二千七百三十四萬元，亦經黃淑卿盜賣，致伊因黃淑卿上開之侵權行為，共受有五千一百三十三萬七千零九十四元之損害。因黃淑卿已於同年五月四日死亡，上訴人乙○○（下稱乙○○）係黃淑卿之子、上訴人丙○○（下稱丙○○）係黃淑卿之配偶，均係黃淑卿之繼承人，自應連帶負損害賠償責任，而元富公司對於黃淑卿執行其職務上之侵權行為，應負僱用人之連帶賠償責任；另黃淑卿未依伊之指示買賣股票，其所屬之元富公司未善盡受任人之注意義務，依法亦應負債務不履行責任，爰依民法第一百八十四條第一項前段、同條項後段、第一百八十八條第一項前段、第一千一百四十八條前段，及民法第二百二十四條、第五百四十四條之規定，求為命元富公司、乙○○、丙○○連帶給付三千零八十萬二千二百五十六點四元本息之判決。（未繫屬本院部分，不予贅列。）上訴人元富公司則以：伊並無提供人頭帳戶供甲○○操作股票，甲○○擁有多年股市買賣經驗，於伊處開戶迄八十九年四月止之期間，均可藉語音、網路、刷摺、客戶交易明細對帳表（下稱客戶對帳表），或親自到場等方法查詢帳務，且伊均按期寄發客戶對帳表，每月並將手續費折讓金額匯給甲○○，甲○○應知黃淑卿實際下單之買賣情況。又依黃淑卿手寫紀錄表之記載，可知甲○○與黃淑卿之金錢往來頻繁，且違反融資限額之規定，渠等間應有超乎市場交易以外之約定，僅因黃淑卿突然過世，致有本件爭議，是縱黃淑卿尚有款項未匯給甲○○，乃屬渠等間私下約定有無履行之問題，並非侵權行為，亦非一般開戶委任伊之事務範圍。另甲○○與黃淑卿間上開私人約定及金錢往來之行為，既非合法之市場交易，即非屬黃淑卿執行職務之行為。縱認係屬黃淑卿執行職務之行為，伊於選任黃淑卿時，已要求黃淑卿須具備相關執照，平日亦依規定按時稽核監督，已盡相當之注意義務。另至八十九年四月二十八日止，與甲○○相關之系爭股票帳戶中，僅訴外人馬振程之帳戶內尚有世華商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）股票四百二十二股，餘均無股票，甲○○逕以黃淑卿手寫紀錄表主張尚有股票，亦無理由。縱認伊對黃淑卿之行為應負責，惟甲○○將銀行存摺、印鑑交付黃淑卿之行為，亦屬與有過失等語，資為抗辯。
上訴人乙○○、丙○○則以：伊二人雖係黃淑卿之繼承人，惟依黃淑卿手寫紀錄表之記載及台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）查核結果，認為甲○○與黃淑卿之間有借貸關係，可見渠等間金錢往來複雜，應有交易市場外之協議。另甲○○應知黃淑卿實際為其下單買賣情形，既仍允許之，並將銀行存摺、印章全權交付黃淑卿處理，可認應係甲○○同意黃淑卿代為操作，難認黃淑卿有何未按指示下單、盜賣股票、挪用資金等侵權行為。又依黃淑卿八十九年四月二十八日手寫紀錄表顯示，甲○○已無庫存股票，甲○○主張受有五千多萬元之損害，亦不可採等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為甲○○敗訴之判決，改判命元富公司、乙○○、丙○○連帶給付一千一百九十九萬八千五百四十七元本息，並駁回甲○○其餘上訴，無非以：甲○○主張其交付其與其家人之中興銀行交割帳戶存摺、印鑑四份予元富公司僱用之營業員黃淑卿保管，並利用上揭八個帳戶委託黃淑卿買賣股票，詎黃淑卿未依指示買賣股票，於 黃女 過世後始發現，黃女僅匯入出賣之股款二千一百九十萬元，尚欠二千三百九十九萬七千零九十四元，並發現八個帳戶僅餘訴外人馬振程之帳戶內尚有世華銀行股票四百二十二股，餘均無股票之事實，為兩造所不爭執，且有黃淑卿之繼承系統表及全戶戶籍謄本、黃淑卿之手寫紀錄表共六十七紙、證交所九十年十一月一日台證稽字第三○○五二六號書函為證，並經證人 許若絹 證述明確，堪信為真實。查證券經紀商對客戶之電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄置於營業處所，且依證交所營業細則第八十條第四項、第五項前段及第六項前段規定，此電話錄音紀錄，亦視為交易憑證之一種，而以電話下單買賣股票之電話錄音記錄與黃淑卿手寫記錄表之內容相符，甲○○匯款之金額、日期亦與黃淑卿交付之手寫紀錄表吻合，故其買賣股票均係依正常交易程序進行，且其於八十九年四月二十八日以電話下單委託黃淑卿賣出附表一所示股票，堪信其電話錄音紀錄與黃淑卿手寫紀錄表之內容相符，有證交所九十年十一月一日台證稽字第三○○五二六號書函可稽。又黃淑卿之手寫紀錄表與元富公司之客戶對帳表，確有不一致之事實等情，固為兩造所不爭，然上開黃淑卿手寫紀錄表上均印有元富證券緯城分公司之名稱，且紀錄表上均係一致之制式表格，其上載明有帳號、股票名稱、買進張數、賣出張數、成交價、手續費、證交稅、利息、應付帳款、應收帳款及損益等欄位，顯見該紀錄表應係元富公司緯城分公司印製提供與營業員手寫客戶買賣股票紀錄，俾與客戶對帳使用之紀錄表格。故黃淑卿於接受甲○○委託下單買賣股票時，其所手寫填載之上開紀錄表，可視為係黃淑卿執行其職務之行為，而該手寫紀錄表當然亦可認定為元富公司客戶對帳單之一種。雖該手寫紀錄表關於甲○○委託買賣股票之內容，與元富公司之客戶對帳表確有不一致之情事，惟經證交所調查後，發現電話下單買賣之錄音紀錄與黃淑卿手寫紀錄單之內容相符，惟與實際成交之交易內容則差異頗大，足見黃淑卿確有未依照上訴人指示買賣股票之情事。而附表一所示之股票既係甲○○於八十九年四月二十八日以電話下單委託黃淑卿賣出，並經黃淑卿允諾後在手寫紀錄表上填載甲○○欲賣出之股票名稱、張數、成交價、手續費、證交稅、利息及應收帳款等項目，此有八十九年四月二十八日黃淑卿手寫之紀錄表一紙可憑，足證甲○○主張其確有委託黃淑卿賣出如附表一所示股票，黃淑卿並未依甲○○之指示賣出股票，則黃淑卿自已違背其受任之義務甚明。且依該日之手寫紀錄表顯示，黃淑卿如於該日賣出如附表一所示之股票，甲○○本應得股款四千五百八十九萬七千零九十四元，而黃淑卿於事後僅匯入二千一百九十萬元等情，亦為兩造所不爭，則黃淑卿若無於該日允諾賣出上開股票，又何須於事後匯上開款項與甲○○？且甲○○庫存股票中既已無如附表一所示之股票存在，應係黃淑卿於八十九年四月二十八日前即已盜賣並挪用交割款。參以黃淑卿八十九年四月二十六日與同年月二十八日手寫紀錄表相互對照，上開庫存股票經扣除八十九年四月二十八日已出售之股票，尚有：精碟股票二十五張、錸德股票五十張、華新科股票六十張，有上開手寫紀錄表二紙為證，然就元富公司上開所提出之保管帳戶客戶餘額表所載系爭股票帳戶之明細表記載，在八十九年四月二十七日至同年月二十八日期間，僅馬振程帳戶尚有世華銀行股票四百二十二股外，其餘帳戶內均無任何股票之事實相互以觀，足見黃淑卿確有盜賣甲○○股票之行為。至於元富公司抗辯甲○○與黃淑卿間有私下協議為非集中市場之股票交易行為云云，既與上開認定甲○○確有依正常交易程序，以電話下單委託黃淑卿買賣股票之事實不符；復與證交所調查之結果迥異，純屬推測之詞，自屬無從採信。至於甲○○是否擁有多年股市買賣經驗，或其是否可藉元富公司之語音、網路、刷摺、客戶對帳表、或親自到場等方法查詢股票帳務，均與黃淑卿是否有未依甲○○之指示下單買賣股票等不法行為，並無相當因果關係。其因黃淑卿違反指示下單買賣股票、挪用交割款及盜賣股票致受上開損害之情事，與其是否有違反系爭聲明書之情事並無相當因果關係。故縱上訴人有將其銀行存摺、印鑑章全權交付黃淑卿處理；及與黃淑卿有私人借貸金錢等情事而對本件損害之發生或擴大與有過失，亦屬過失相抵之問題而已（詳後述），而非因此所生之損害即應均由甲○○負責。如附表二所示之股票，甲○○尚未指示黃淑卿賣出。是甲○○就黃淑卿盜賣如附表二所示股票而受之損害，其得請求賠償者，應係請求返還上開股票，甲○○並未證明其已定期催告元富公司、乙○○、丙○○返還，而其等逾期不為回復；或不能回復原狀；或其等回復顯有重大困難。則甲○○逕以八十九年四月二十八日之收盤價計算如附表二所示股票之價值為二千七百三十四萬元，並請求對造應以金錢賠償該損害，即屬無據。至其委託黃淑卿賣出如附表一所示股票，交割款尚欠二千三百九十九萬七千零九十四元未付，則其主張該款項即係黃淑卿未按其指示賣出股票，致其所受之損害等情，即屬可採。黃淑卿之不法行為違反證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項、第十八條之規定，惟其行為客觀上既足認為與其職務有關，元富公司尚不得據此解免損害賠償責任。元富公司又不能證明其對黃淑卿之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意義務，尚難以黃淑卿具備相關之證券營業員執照，或元富公司平日已有按時稽核監督，即謂元富公司已善盡其選任監督之相當注意義務。故元富公司自應負民法第一百八十八條第一項前段僱用人之侵權行為責任。丙○○、乙○○分別係黃淑卿之配偶及子，為黃淑卿之繼承人，依民法第一千一百四十八條前段，第一千一百五十三條第一項規定，應繼承黃淑卿上開因侵權行為而對甲○○應負之損害賠償責任。復查因印章、存摺等均屬買賣股票之重要文件，甲○○理應自行妥善保管，其明顯違反系爭聲明書之規定，無故交付黃淑卿，致遭黃淑卿利用而受害，自不能謂其於本件損害之發生為無過失。經審酌其因違反系爭聲明書之聲明事項及管理規則第十六條之規定，將印章及存摺等均屬買賣股票之重要文件率爾交付黃淑卿保管，致遭黃淑卿利用而受害，認本件損害之發生或擴大，甲○○與有過失，且其應負擔百分之五十之過失責任，則其得請求賠償之金額應減為一千一百九十九萬八千五百四十七元。從而，甲○○依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段、第一千一百四十八條前段之規定，本於侵權行為及繼承之法律關係，請求元富公司、乙○○、丙○○連帶給付一千一百九十九萬八千五百四十七元本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
一、關於上訴人元富公司、乙○○、丙○○上訴部分：查甲○○與黃淑卿間之委託買賣股票之行為，無論係集中交易市場之正常交易，或係其二人間尚有超出市場交易以外之約定交易，均有錄音紀錄與手寫紀錄，兩者內容雖屬相符，但與元富公司電腦上所列載之交易情形差異極大，能否單以錄音記錄與手寫記錄表所載相符，即得謂甲○○與黃淑卿間所為之買賣股票全屬正常交易，並無超出正常交易以外之約定交易，即非無疑？且依甲○○所提出六十七紙手寫紀錄表上已記載其逾融資限額買賣股票及其與黃淑卿彼此金錢借貸等違反證券法令規定之行為。且於黃淑卿因病昏迷過世前，黃淑卿每日為甲○○會算匯回之金額均無違誤，復為原審所確認之事實。況甲○○亦不爭執元富公司有按月匯給其折讓之手續費，及其從未利用元富公司供給投資人多重查詢管道予以查詢有無異常交易情形，反而違反上開聲明書之規定，逕將上揭存摺、印章交予黃淑卿保管，綜上以觀，能否謂二人間全無私下協議之存在，亦非無疑。倘其二人間所為確有異於一般股票市場交易，而另有私下協議存在，黃淑卿就該協議部分所為，是否能構成侵權行為？元富公司等應否負連帶賠償責任？均有詳加調查審認之必要，原審就此恝置不論，遽以上揭理由為元富公司、乙○○、丙○○不利之判決，亦嫌疏略。元富公司、乙○○、丙○○上訴論旨，指摘此部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。
二、關於甲○○上訴部分：原審本於上述理由而為上訴人甲○○不利之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件元富公司、乙○○、丙○○之上訴為有理由，甲○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十五日
最高法院民事第六庭
審判長法官許朝雄
法官謝正勝法官鄭玉山法官吳麗女法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月八日
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