裁判字號：最高法院94年台上字第1391號刑事判決
裁判日期：民國94年03月24日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一三九一號
上訴人乙○○
號2樓丙○○
路18甲○○上列三人選任辯護人 許文彬 律師
丁○○上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二十八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一０二九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第四五七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丁○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等人於民國八十七年五月十六日凌晨二時三十分許，前往台北市○○區○○路七段四０一巷三十六號紅娘ＧＴＶ餐廳消費，宴畢在離去時，於餐廳門口與客人 譚永吉 （已判處罪刑確定）擦撞，雙方發生口角。譚永吉即返回家中邀同友人 王漢青 分持小武士刀及拆信刀於同日凌晨二時四十分許折返紅娘ＧＴＶ餐廳，共同意圖殺害甲○○等人，嗣在餐廳櫃枱前遇見乙○○等人，譚永吉、王漢青即分持上述兇器分別刺傷乙○○、甲○○腹部。旋乙○○、丙○○合力打落譚永吉所持小武士刀後，譚永吉與王漢青乃轉身欲逃離現場，詎乙○○、丁○○、丙○○、甲○○竟共同以當場激於義憤而殺人之犯意聯絡，由乙○○拾起譚永吉掉落地上之小武士刀刀鞘追打王漢青，丁○○則將在旁 張文達 （餐廳主任）所持鋁製球棒奪去，自後重擊王漢青背部，再追至大門口重擊王漢青之後腦及背部，致王漢青倒在該餐廳大門口外，丁○○再將球棒交由乙○○繼續毆打王漢青，甲○○則持王漢青之拆信刀猛刺王漢青左後腰部；另張文達（經原審判處罪刑，上訴本院後，具狀撤回上訴而確定）不滿王漢青藉故鬧事，基於幫助之犯意又取出另一支鋁製球棒，交由丙○○繼續猛擊王漢青二次，致王漢青左頭頸部挫裂傷合併皮下出血及凹陷性骨折、兩側腹腔出血等多處重傷，於送醫途中死亡。丁○○、乙○○與甲○○並基於同前之犯意聯絡，追打逃至停車場正欲駕車離去之譚永吉，由丁○○、乙○○持鋁棒擊破擋風玻璃（毀損部分未據告訴），甲○○則自右側車窗口持拆信刀刺傷譚永吉之右手臂及右前額。譚永吉及時駕車離去而倖免於難等情。因而撤銷第一審論處上訴乙○○、丁○○、丙○○、甲○○共同殺人罪刑部分之判決，改判論處上訴人等四人共同當場激於義憤而殺人罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依原判決事實欄所云，上訴人四人係在餐廳大門口共同殺害王漢青後，丁○○、乙○○、甲○○再基於同前之殺人犯意追打逃至停車場正欲駕車離去之譚永吉等情，如果無訛，則上訴人等係在殺害王漢青之後，再共同追殺譚永吉，似非同時分頭下手殺害王漢青、譚永吉。乃原判決（第十四頁第七至十行）理由欄卻論述上訴人等係同時分頭下手殺害王、譚二人，為想像競合犯，從一重之當場基於義憤而殺人既遂罪論處云云，究否允當，非無研求之餘地。㈡、原判決（第四頁第十至十四行）事實欄記載，殺害王漢青後，丁○○、乙○○、甲○○並基於同前之犯意聯絡，追殺譚永吉，由臧、謝二人分持鋁棒擊破車前擋風玻璃，甲○○持拆信刀自右側車窗刺傷 譚某 云云，並未言及 劉懷恩 有何參與殺害譚永吉之犯行，或與丁○○、乙○○、甲○○三人基於犯意聯絡而推由渠三人實施犯罪之事實。惟其理由卻論述劉懷恩與丁○○、乙○○、甲○○共同殺害譚永吉，為共同正犯云云（見原判決第十二頁第十一至十七行、第十四頁第六、七行），前後認定不一致，自屬理由矛盾之違誤。㈢、殺人罪與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人之犯意以為斷。原判決理由（第壹部分、第二段之㈣）固論述上訴人等持球棒重擊王漢青頭部或持拆信刀刺王漢青左腹部要害，顯有殺人之故意無疑等詞，得對上訴人等追殺譚永吉部分，憑何證據及理由認定上訴人等亦有殺死譚某之故意，原判決則漏未說明，尚嫌理由不備之違法。㈣、原判決事實欄認定甲○○「持拆信刀刺譚永吉之右手臂及右前額」，譚永吉及時駕車離去云云，究竟有無刺中傷及譚某右手臂及右前額，並未敍述明白，已欠允洽。又譚永吉雖指訴，伊眉毛部分及手臂共被拆信刀割到四刀（見第一審卷第九十六頁），但卷附新光吳火獅紀念醫院出具之診斷證明書，卻記載譚永吉之傷情為「顏面外傷、右臂多處撕裂傷」（見第一審卷第一九八頁），是否利器所刺傷？實情如何，原審對此亦未審究明白，自屬未盡調查能事。㈤、原判決論處上訴人等義憤殺人罪刑，但其事實欄並未敍明上訴人等「如何」當場激於義憤而殺人之事實，已欠允洽。且刑法第二百七十三條第一項之義憤殺人罪，其所謂「義憤」乃謂基於道義、公義之理由而生憤慨，在客觀上須因被害人之不義行為足以引起公眾憤慨，依一般通常觀念又確屬使人無可容忍者，始可謂為「義憤」。本件原判決認定之事實縱令屬實，上訴人所為究否符合上述「義憤」之條件？抑或僅係受被害人譚永吉、王漢青之欺凌，致「氣憤」殺人，並非出於「義憤」而殺人？事實未臻明確，原審對此未深入審究及詳細說明，亦欠允當。上訴人等四人均指摘原判決關於此部分為不當，均非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月日
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