裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第401號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國95年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8476號），提起上訴（移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2489號、95年度偵字第3942號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因貳包，（1包淨重零點壹肆公克、空包裝重零點叁柒公克）、（1包淨重零點壹伍公克、空包裝重零點肆公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因貳包，（1包淨重零點壹肆公克、空包裝重零點叁柒公克）、（1包淨重零點壹伍公克、空包裝重零點肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年11月9日停止戒治付保護管束，於90年
2月9日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第140號為不起訴處分確定。又因違反肅清煙毒條例及竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑4年8月、8月確定，接續執行後於92年10月31日執行完畢。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7月間某日起至95年6月14日止，連續在高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處及高雄縣林園鄉昭明村「大林公園」涼亭內等處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因多次，平均每星期2次。另於94年10月3日起，至95年1月16日止，在上開處所，以燒烤後吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命，平均2星期施用1次。嗣於94年10月4日2時35分許，在高雄市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有海洛因1包（淨重0.14公克，空包裝重0.37公克）。又於於95年1月17日13時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號六樓A7室查獲為警查獲施用甲基安非他命；再於95年3月5日11時11分許，在高雄縣○○鄉○○街○○○號前，當場被警查獲毒品海洛因
1包（淨重0.15公克，空包裝重.40公克）。嗣於95年6月17日晚間因涉犯竊盜罪嫌為警查獲，經其同意採尿送驗始知上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，復有海洛因2包，分別（淨重為0.14公克，空包裝重為0.37公克）（淨重0.15公克，空包裝重.40公克）扣案可稽，且被告歷次為警查獲後所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗之結果，94年10月4日查獲尿液呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，95年1月17日查獲尿液呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應。95年3月5日查獲尿液呈嗎啡陽性反應有該院各次濫用藥物尿液檢驗報告、保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表等在卷足憑；又上開扣得之海洛因2包，經鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局94年12月9日調科壹字第220021722號鑑定通知書、95年4月26日調科壹字第220023012號鑑定通知書各1紙附卷可考，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。被告因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於90年2月9日強制戒治執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯連續施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，連續施用第一級毒品部分並依同法第70條規定遞加之。被告94年10月4日以後，迄95年6月14日止連續施用第一級毒品海洛因及94年10月4日，迄95年1月17日止連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，未經公訴人起訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理，併予敘明。
四、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查被告94年10月4日以後，迄95年6月14日止連續施用第一級毒品海洛因及94年10月
4日，迄95年1月17日止連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，原審未及審理，尚有未洽。被告上訴意旨，請求併案審理，為有理由，且原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告經觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑後，仍未能戒絕其毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑。
四、末查，扣案之海洛因2包，驗後分別（淨重為0.14公克，空包裝重為0.37公克）（淨重0.15公克，空包裝重.40公克），而包裝上開海洛因之空包裝袋，雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，惟包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，足認前開空包裝袋2只，內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，海洛因與包裝袋應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年6月30日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年7月3日
書記官許信宗附錄本判決之論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。