裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第775號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第775號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第669號中華民國95年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第754號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第470號判處應執行有期徒刑1年確定，於民國93年3月14日縮短刑期執行完畢。又其因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第7725號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月23日強制戒治執行完畢釋放，詎甲○○仍未戒除毒癮，於前案執行完畢釋放5年內，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年12月13日某時起至同月16日上午某時止，在高雄市○○區○○路○○○號其友人 張智勝 之住處，將少許海洛因及甲基安非他命混和放入玻璃球內，以火燒烤吸食之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次，嗣為警於94年12月16日下午1時20分許，經警搜索張智勝高雄市○○區○○路○○○號住處，並扣得張智勝所有之第一級毒品海洛因9包、第二級毒品甲基安非他命1包及其他槍、彈等物。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告於警詢、偵查、原審迭次自白並無證據證明非出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159條之4規定:
「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，亦無任何不可信之處，自有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院合法通知無正當理由未到庭，惟上開同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查、及原審審理時坦承不諱，而其為警查獲時所採尿液經送驗結果呈有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年1月2日編號KH2005C0000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（偵卷第42頁），足見其所稱於前揭時、地施用海洛因及甲基安非他命之自白，應與事實相符而堪採信。按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依92年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。
本件被告前因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第7725號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月23日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足參（偵卷第9至16頁），被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再為施用毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，為連續犯，應依法加重其刑。而其同時將海洛因、甲基安非他命混合燒烤而施用，乃一行為同時觸犯施用第一、二級毒品2罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之連續施用第一級毒品罪，檢察官認應分論併罰，尚有未洽，附此敘明。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經判處應執行有期徒刑1年確定，嗣於93年3月14日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內再為本件犯行，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並依法遞加之。
四、原審認被告連續以一行為同時涉犯施用第一、二級毒品罪，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條、第51條第5款之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見其意志薄弱，非經相當時間與毒品隔離，難於矯治，惟念及施用毒品究為戕害自己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就其施用第一級毒品量處有期徒刑1年，經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，公訴人提起上訴認海洛因與甲基安非他命毒品之施用方式不同，不可能一起混用，原審就該二罪未予分論併罰應有疏失云云，惟查:毒品危害防制條例依毒品所具有之成癮性、濫用性及對社會危害性，對於施用不同等級之毒品者，而異其構成要件，處以輕重不等之刑罰。又刑法上所謂之「行為」，乃指行為者可能支配之身體態度，及由此所生之外界影響而言，而犯罪為合於犯罪構成要件之違法侵害法益及有責之可罰行為，具體之犯罪事實，態樣萬千，以一決意一行為，而侵害一法益，合於一構成要件者，為單純一罪，以數決意為數行為，而侵害數法益，合於數個構成要件者，為實質數罪，以一決意為一行為，而侵害數法益，侵害數罪名者，為想像競合之數罪，基於上述之標準，犯罪之態樣區分為實質一罪、裁判上一罪（想像競合、牽連犯、連續犯）及包括一罪（如常業犯）等，本件被告自警詢、偵查、迄原審審理時均一致供稱其施用毒品之方式係將二種毒品混合燒烤而一起施用，顯然係一施用行為而觸犯不同之施用第一、二級毒品之罪名，原審認被告施用第一、二級毒品2罪間有想像競合犯之關係而從一重處斷，並無錯誤，況查獲當時又無扣得任何被告所有供施用甲基安非他命及施用海洛因之不同方式之吸毒工具，並無任何證據可認被告施用毒品方式之供詞並不足採，檢察官認二種毒品不可能同時一併施用，顯然忽視犯罪之態樣千變萬化，其上訴並無理由。又被告以原審認事用法有誤，且量刑過重為由提起上訴，然未具體指明原審認識用法有何錯誤之處，又被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
1級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告為連續犯及累犯，原審判決量處有期徒刑1年，已屬低度之刑，並無過重之嫌。被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，此有本院審理期日傳票送達證書回證、報到單、審理筆錄、本院在監在押查詢資料表為憑，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國95年6月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李淑惠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月30日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。