裁判字號：最高法院88年台上字第374號刑事判決
裁判日期：民國88年01月28日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三七四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月二十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一二三三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第七八五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係新竹縣警察局橫山分局三組小隊長，係依據法令從事公務之人員，與 吳家政 （另因行賄罪提起公訴）為幼時鄰居；緣吳家政係設於新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號揚鴻企業股份有限公司（以下簡稱揚鴻公司）負責人 吳勝唐 之子，該公司在新竹縣油羅溪鐵橋附近設有一地下砂石廠，由吳家政負責管理，並自民國八十三年十一月間開始在油羅溪盜採砂石出售圖利，並曾先後多次遭新竹縣政府科處罰鍰及新竹縣警察局橫山分局以竊盜、公共危險罪嫌移送台灣新竹地方法院檢察署偵辦，八十三年三月間，甲○○由新竹縣警察局竹東分局調橫山分局擔任三組小隊長，有關行水區砂石採集之查緝取締，亦為其職務上之行為，同年四月間，吳家政知悉甲○○調回橫山分局任職，為避免被取締，乃於八十三年六月間某日中午，以電話邀請甲○○至橫山鄉「九華山莊」吃飯，並邀揚鴻公司另一股東兼總務之 李勝揚 及公司其他同仁作陪，席間，吳家政希望甲○○能多幫忙，儘量少至採石區取締。旋甲○○對此違背職務行為之要求，竟予以應允，吳家政為感謝甲○○應允幫忙之情誼，乃向同桌之李勝揚取得新台幣（下同）五萬元，並於甲○○如厠時交付甲○○，甲○○予以收受；因認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之貪污罪嫌。惟經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告貪污罪刑之判決，改判諭知被告無罪。固非毫無見地。
惟查：㈠證人吳家政於法務部調查局北區機動組（以下簡稱北機組）供稱：「甲○○在用餐時表現熱忱，並願在職權範圍內儘量幫忙，經李勝揚同意後，我等三人（指上訴人、吳家政及李勝揚）如厠時，由我將該五萬元塞給甲○○，且向其表示以後如有需要幫忙時，可向李勝揚聯絡，我知道甲○○並未將錢退回；另據李勝揚以後在股東會中曾表示甲○○向其開口借十萬元，但未獲股東會同意，我不知李勝揚私下有無借他」；「……在中餐廳吃飯，……希望他以後能多幫忙，儘量少來取締砂石場之採集工作，甲○○亦表示在其職權範圍內會儘量幫忙，為了感謝甲○○願意幫忙之情誼，我在甲○○如厠時，交付甲○○五萬元，要他代為宴請橫山分局三組所有人員吃飯，甲○○收下五萬元後，於用餐完畢，大家即各自離去」（偵查卷第二十八頁正反面）；證人李勝揚於北機組亦證稱：「……席間吳家政曾向甲○○表示他以後要在前述土地上採集砂石，請甲○○多幫忙，後來吳家政把我拉到厠所向我表示要送給甲○○五萬元，讓公司以後好辦事，所以這筆錢要由公司出，我同意後，因當時身上帶七、八萬元，從中拿出五萬元交給吳家政，此時甲○○也到厠所來了，他二人湊得很近地在講話，當時五萬元係放在吳家政手中，……吳家政告訴我錢已交給甲○○了，之後連同餐費六千餘元，合計五萬六千餘元，向公司 黃惠嬌 請款， 黃女 打電話問我，我向她表示該五萬元是吳家政給甲○○的錢，讓公司以後好辦事，黃女聽後也沒有表示什麼，該五萬元甲○○沒有退還」（同上偵查卷第四十九頁反面、第五十頁）；證人黃惠嬌於北機組亦證稱：「李勝揚於八十三年七月間向我表示有花錢打點橫山分局三組警務人員，要我將錢補給他們，才將五萬五千四百元之現金給予吳勝唐、吳家政、李勝揚等人，並依報結單，填註在八十三年七月份之損益表上，並在雜支明細第㈩項下記明〞 李便餐 及公關五五、四○○〞，……五五、四○○元係打點警務人員之費用，……前開打點警務人員費用，李勝揚或吳家政事後均沒有歸還，也沒有經由吳勝唐歸還」（同上偵查卷第四十三頁後面、第四十四頁正反面）；並有揚鴻公司八十三年七月份損益表影本附卷可稽（同上偵查卷第十四頁）。上開不利於上訴人之諸項證據何以不足採納﹖原判決未說明其理由，自有理由不備之違法。㈡原判決於理由欄內載稱：「被告否認犯罪並辯稱吳家政於厠所塞了五萬元就出去了，吳家政沒有說話」（原判決正本第二頁），又載稱：「證人吳家政證稱吃完飯後，在洗手間把五萬元塞給被告，是請他組裡的同事吃飯，做好關係」，其等二人所供似已不盡相符；又依原判決之認定，被告係於八十三年六月十六日接受吳家政在九華山莊之宴請當日，收受吳家政交與之五萬元，而被告於北機組供稱：「我小便小到一半時，吳家政突然從他口袋中掏出一包裝着錢的白色信封，塞到我口袋裡，……我來不及作任何表示，他就出去厠所了，……吃飯結束後，我開車前往砂石廠去找他，僅有他父親吳勝唐在場，我就跟他講這包東西要交給你兒子吳家政，他當場打開清點，共有五萬元」（偵查卷第六十二頁）；於原法院前審亦供稱：「吳家政塞給我（五萬元），……我當天下午直接拿回砂石廠交還給他父親吳勝唐」（上訴卷第二十六頁）；如果無訛，則被告若有於事後退還該款，似係在八十三年六月十六日當日退還，乃原判決於理由欄竟載稱被告已於八十三年六月二十五日退還該五萬元，又吳勝唐案發後提出之記事本上所記載六月二十五日被告退錢之記載實在等情，核與上開證據資料已有不符，且查記事本上記載：「黃先生下午信封袋退還五萬元，轉家政」，係記載於六月二十五日一欄，經查八十三年六月二十五日係星期六，而卷附記事本影本上之六月二十五日則為星期五，該記事本顯非八十三年之記事本，吳勝唐若於八十三年六月十六日受託轉交該款，何以未將該事件記載於當日之記事欄內，而記載於六月二十五日欄﹖且其使用之記事本何以非當年份之記事本﹖該記事本之上開記載，是否事後偽造﹖又吳勝唐於原審法院前審供稱：「錢是公司的錢」（上訴卷第二十七頁），被告如確已退還，吳勝唐或吳家政何以未曾交與會計入帳﹖凡此俱與認定被告應否成立犯罪，至有關係，原審未予查明慎斷，率行判決，亦嫌速斷。㈢按貪污治罪條例第四條第一項第五款之貪污罪，衹須對於違背職務之行為，收受賄賂或其他不正利益，即足構成，至其事後有無退還賄款，於該罪之成立，並無影響。如認被告確有於吳家政以行賄之意思而交付五萬元時，予以收受，應已成立收受賄賂罪，原判決以被告於事後在八十三年六月二十五日已退還該五萬元，而認定被告無收賄之意思（原判決正本第三頁倒數第七、八行），其法律見解，非無商榷之餘地。檢察官上訴意旨執上述諸端指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月二日