裁判字號：最高行政法院88年判字第149號判決
裁判日期：民國88年01月28日
裁判案由：有關國防事務
行政法院判決八十八年度判字第一四九號
原告甲○○被告陸軍總司令部右當事人間因有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國八十六年十月十六日台八六訴字第三九七二九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣本件原告原係陸軍上士，民國六十一年六月一日依額退伍，於八十六年一月間向陸軍總司令部人事署請求補發自退伍日起至發給日止半數退伍金改支退休俸，或按複利計算其自退伍日起至發給日止之緩發退伍金，經該署以八十六年二月三日信務字第○二四四三號書函否准所請。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原告民三十九、五、二十一任上士，至民六十一、六、一陸軍上士退伍。原告任上士二十二年一個月。現行軍士官各階係最低一級、最高十二級，依俸給法、考績法，十二年可晉至本階十二級退伍。原告服役時，軍士官各階係最低係三級、二級、一級最高後，軍官名詞年功俸，士官名詞係號次加給。依俸給法、考績法，每年考績乙等以上，晉一號次加給。原告任上士二十二年，應係上士二十二級，換敍應係士官長十二級。二、依士官支領退休俸規定摘要．．．服士官現役逾二十年者，原告任上士二十二年一個月，應可支領退休俸。三、原告退伍時（後稱退休）第一次發給退休金新台幣柒仟元，第二次給予新台幣叁仟元。六十五年五月，有同事告訴原告可支領一半退休金。原告提出申請，六十五年六月二十四日第三次給予退休金玖仟捌佰壹拾伍元。至今還有半數退休金壹萬玖仟捌佰壹拾伍元未給予原告，而非六十二年四月五日核發退伍金半數差額。四、就業規定如左．．．「如志願且合於支領退休俸或贍養金者，應於退除安置前申請不支領先發退伍金，其事先未提出申請者，不保留此項權利」。而這項文件，原告退休時，被告並未公告原告知道，亦無人口頭告知，此項文件只有被告自己知道，可由傷病退伍未支領退休俸士官人員為證。五、原告民國八十二年三月二十三日就向退輔會提出申請書支領退休俸。被告八十二年四月十六日烘養字○六六三九號行文覆原告。原告自退休後，雖向各有關單位申請訴願，最後還是依被告之意思處理。六、依國家賠償法第二條「國家賠償責任㈠」本法所稱公務人員者，謂依法令從事於公務之人員。被告係依法令保國衛民職責係公務人員無疑。七、依公務人員退休法第十四條「退休金請求權不得扣押、讓與或供擔保」，而被告扣押原告半數退休金，自六十一年六月一日至今未給予。
八、依公務員退休法第六條「退休金給予之方式」、第二項、三款兼領二份之一之一次退休金與二分之一之月退休金。所以原告請被告自六十一年六月一日起至補發給予日止，二分之一之月退休金。後繼支領二分之一月退休金。二分之一月退休金其計算如下：（士官二十二級換敍士官長十二級，俸級＋跳傘加級＋無線電技加級）×八三÷二＝二分之一之月退休金。九、被告要原告傷病才准予退休，限制原告之自由。原告退休又扣押半數退休金，至今未給予。被告係不法侵害原告之自由權利。請求依國家賠償法賠償。十、另補述略謂：㈠原告服兵役時期，係軍政時期。係憲法及法律不得牴觸被告之命令。現台灣已實施憲政，係法治國家。被告還用以前之心態，來對原告，實係不該。被告應依中央法規標準法第十一條「法之位階」，法律不得牴觸憲法、命令不得牴觸法律．．．以維護國家之法律尊嚴。㈡原告係民六十一年六月一日傷病退伍，非依額退伍。如退伍令、退伍原因傷病退伍影印本可證。㈢原告服役年資係任上士階級二十二年一個月，士兵十月。如台北團管區司令部簡便行文表。㈣原告退伍民六十一年五月領退伍金新台幣柒仟元。六十二年四月領退伍金新台幣叁仟元。以上共計新台幣壹萬元。被告怎可說六十二年四月五日已發退伍金半數差額。㈤民國六十五年由同事告知，可支領半數退伍金，申請半數退伍金，領玖仟捌佰壹拾伍元。支領半數差額退伍金。而非六十二年四月五日支領退伍金半數差額。㈥原告民八十二年三月二十三日就向輔導會提出申請，如申請書。由輔導會轉給被告，由被告簡便行文表烘養字第○六六三九號影本。被告怎能說原告八十六年一月二十四日才提出陳情。㈦民六十一年四月一日國防部（）典試字第一一九九號令頒「陸海空軍軍士官退伍除役給與發放辦法」。此辦法只有被告自己知道。而原告及原告之同期同學，並無一人知道。原告得到報告答覆，才知道有此辦法。此責任應由被告不下達命令，告知原告，被告應負過失之責，怎能由原告事先未提出申請。民五十九年冬，被告派檢查官到台中陸軍三總醫院檢查傷病要退之士官。原告可立任可重誓，已向中校檢查官口頭申請，要支領退休俸。㈧原告於特種作戰部隊服務時，民四十九年因公負傷，請部隊主管報退伍。民五十年被調到工基處。民五十一年被調到一○一後勤指揮部，五十一年調到陸軍第二通信修理廠。㈨原告負傷後，前途無望，請單位主管報退伍，但都被被告不准，民五十三年原告將病情向國防部人事處請示，要檢具軍醫院診斷證明書，原告到陸軍第八○三總醫院門診。如診斷書 馮誠 字第八○○○號。㈩依被告優廉字第○二七九號行文表：⑴查第十七條．．．預備士官自起役之日即志願服現役者，以三年為期，期滿予以退伍。．．．而原告係要傷病才能退伍。不知何種兵役﹖⑵查第二十一條．．．服現役逾二十年或．．．按服現役實職年資給予退休俸。並無規定不能支領二分之一之月退休俸。軍人係公務人員一種。應依公務人員退休法辦理，可支領二分之一月退休俸。被告扣發原告退休俸二分之一之退休金至今未發給，自應由民六十一年六月一日起至補發給予日止一之每月二分之一之月退休俸。後亦每月繼續支領。原告民八十六年十二月十八日申請書，依情、理、法，被告都應依國家賠償法，補發給予原告自軍中退休日起至補發給予日止之二分之一之月退休俸，但至今被告均無指示。依中央法規標準法第十八條規定之從新從優原則，據以准許之法規有變更者，適用新法規，但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事者，適用舊法規。國軍並非不可支領半俸，或改支半俸，如青年日報⒏剪報所載。為此請求判決將原決定及原處分均予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰㈠查退休上士甲○○係民六十一年六月一日依額退伍，服役年資士官：二十二年一月，士兵：十月，退伍時係經輔導就業，且於民六十二年四月五日已發退伍金半數差額。㈡ 陳員民 八十六年一月二十四日 陳情希 改支退休俸或以複利發給未頒之緩發退伍金。本署民八十六年二月三日以信務字第○二四四三號函覆陳員。依民六十一年四月一日國防部（）典試字第一一九九號令頒「陸海空軍軍士官退伍除役給與發放辦法」第六條：退伍除役士官，凡經國軍退除役官兵輔導委員會安置就業，於退伍離營時，依其階級先發部分退伍金，其退伍金餘額，由國防部或各總部填發固定金額結算單，於就業滿三年而未脫離輔導者，得依申請及輔導會之核轉，發給其退伍金半數之差額，其餘半數，俟完全脫離不需輔導時，再依申請發給之。前項就業人員如志願且合於支領退休俸或贍養金者，應於退除安置前，申請不支領先發退伍金，其事先未提出申請者，不予保留此項權利。㈢經查甲○○君於民八二、二、二十八脫離就業時，未依程序提出申請尚餘半數退伍金，故本署尚未核發，且核發金額係依脫離輔導就業當時給與發給，至要求依複利計算尚未核發之退伍金半數差額，因查無此項規定，故無憑辦理，本署信務字第○二四四三書函否准所請並無違誤，應予維持，並請判決駁回原告之訴等語。
理由按行為時陸海空軍士官服役條例第二十一條第三款規定，士官退伍時，服現役逾二十年，或服役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資給與退休俸終身，或依志願給與退伍金。又「退伍除役士官，除支領退伍金、退休俸、贍養金者外，凡經國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）安置就業（含半習藝、同輔導就業及職技訓練）、就醫或就學者，於退伍離營時，依其階級先發部分退伍金，就業就學者，並同時發給兩年眷補代金，其退伍金餘額，由國防部（人事參謀次長室）或各總部填發固定金額結算單，依左列規定處理之：一、就業規定如左：㈠．．．。㈡就業滿三年，或就業、就醫、就學相互轉換合計滿三年而未脫離輔導者，得依申請及輔導會之核轉，發給其退伍金半數之差額，其餘半數，俟完全脫離不需轉導時，再依申請發給之。㈢．．．」「前項就業、就醫、就學人員，如志願且合於支領退休俸或膽養金者，應於退除安置前，申請不支領先發退伍金，其事先未提出申請者，不予保留此項權利。」復為行為時陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法第六條第一項第一款第二目及第二項所規定。本件被告人事署以原告係六十一年六月一日依額退伍，並經輔導就業，依行為時陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法第六條規定，其半數退伍金餘額俟其完全脫離不需輔導時，再依申請發給之；惟因其未於退除安置前，申請不支領先發退伍金，乃否准其改支退休俸。原告以依其陸海空軍士官士兵退伍除役給與支付證所載，其尚有半數退伍金新台幣（下同）一九、八一五元因輔導就業暫緩發給，自得支領半數退休俸云云。查原告於六十一年六月一日依額退伍時，服役年資已逾二十年，業經被告按其志願核定一次退伍金，並於六十二年四月五日核發退伍金半數差額，且於退伍後經輔導就業，原告八十一年二月二十八日輔導就業終止後，未依程序提出申請尚餘半數退伍金，被告人事署以其餘半數退伍金俟完全脫離不需輔導時，再依申請發給之。至所請改支退休俸一節，其既未於退除安置前，申請不支領先發退伍金，自與首揭規定不合，被告否准其改支退休俸，於法並無不合。又所請依複利計算尚未核發之退伍金半數差額一節，亦屬於法無據。另原告所舉青年日報⒏剪報所載，核係國防部人事單位就原告之詢問所為之解釋，並不及法規變更問題，亦與中央法規標準法第十八條規定之從新從優原則無關。且依該報內容，亦無法認定原告得改支退休俸（只不過得向有關單位申請而已），對原告申請改支退休俸一事，亦不能為有利之證明。又原告請求依國家賠償法請求國家賠償，核屬普通法院審理之範疇，非本院所得審究，併予敍明。綜上所述，本件原處分否准其改支退休俸，及一再訴願決定遞予維持，於法均無違誤。原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年一月二十八日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 徐樹海 評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 右正本 證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十八年一月三十日