裁判字號：最高法院88年台上字第371號刑事判決
裁判日期：民國88年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三七一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年九月二十四日第二審判決（八十七年度上訴字第一三六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一九二九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年間，因犯麻醉藥品管理條例之罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十六年九月二十四日確定，尚未執行。仍不思悔改，復與 陳伯佳 （經原審判決確定）共同非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之概括犯意，於八十六年七月三日晚上九時許，及同年七月五日下午五時許，當 姜文哲 以電話向陳伯佳表示要購買安非他命新台幣（下同）一千元及二千元時，即由陳伯佳聯絡上訴人，由上訴人將所販入之安非他命各一小包，送至高雄市○○區○○○路六五之二號陳伯佳住處，由陳伯佳在該處及高雄縣鳳山市○○○路某處，先後販賣與姜文哲。並將所收取之現款一千元及二千元，交與上訴人。八十六年八月七日晚上八時許，姜文哲以呼叫器向上訴人表示要購買安非他命二千元。陳伯佳依甲○○之囑咐，與姜文哲聯絡後，先行至高雄市○○區○○○路○○號八樓五室姜文哲租住處樓下，尚未成交時，為警查獲等情。係以上開事實，業據共同被告陳伯佳於警訊及檢察官偵訊時供承不諱，核與證人姜文哲於警訊及第一審偵審中供證情節相符。而姜文哲於警訊及第一審調查時，均指稱「第一次打00－0000000號電話，第二次打000000000號代號八八一一之呼叫器，與陳伯佳聯絡購買安非他命，向甲○○購買是以呼叫器0000000000代號○○呼叫他」。陳伯佳坦承其電話號碼為0000000號，甲○○則稱0000000000代號八八一一呼叫器，係其所有。姜文哲所稱聯絡電話與上訴人所供，雖未盡相符，但該0000000000代號八八一一號呼叫器，如為上訴人所有，而姜文哲打該呼叫器，即能聯絡到陳伯佳，尤可見上訴人與陳伯佳二人間，確能相互聯絡。且上訴人與陳伯佳於第一審 陳明 與姜文哲間，並無不愉快之情事存在，亦可認定姜文哲顯無設詞誣陷之理由。陳伯佳之警訊筆錄，係依其自由意志所供記載，未曾予以刑求等情，為製作警訊筆錄之證人鍾添煌供明在卷。陳伯佳於警訊時，如因遭刑求，始供承販賣安非他命，於檢察官偵訊時，必向檢察官陳明，豈有未陳明遭刑求，卻又供承販賣安非他命。陳伯佳又指稱其遭刑求時，有姜文哲目睹云云。依姜文哲所證，其目睹陳伯佳被刑求，係在其家被查獲之時。惟姑不論被告陳伯佳於原審偵審中，從未曾提及被刑求之情事，其刑求之說，已難認為真實。況捨其警訊筆錄不採，就其偵查中之自白，及其他事證，亦足認其有與上訴人販賣安非他命與姜文哲之犯行。證人姜文哲有非法吸用安非他命之惡習，其尿液有安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院檢驗成績書附卷可稽，則姜文哲所供向上訴人購買安非他命，應可信為真實等情。為其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖辯稱並無販賣安非他命，是陳伯佳將姜文哲的錢花掉，姜文哲懷恨，才誣賴伊販賣等語。陳伯佳亦附合其詞供稱以白糖冒充安非他命，騙姜文哲的錢，致姜文哲懷恨誣陷云云，證人姜文哲及 陳烱豪 亦附合其說。惟陳伯佳於原審調查時，已供明與姜文哲間並無嫌隙，姜文哲亦陳明與陳伯佳間，未曾有不愉快之情事發生。陳伯佳於檢察官偵查中，就姜文哲要買安非他命，伊向上訴人拿安非他命交與姜文哲，再收錢交與上訴人，供述明確。陳伯佳如曾以白糖冒充安非他命，騙取姜文哲之款項，自無於第一審供明與姜文哲間無嫌隙之理，是所謂白糖冒充安非他命，致姜文哲懷恨誣賴上訴人販賣，為迴護之詞。可見上訴人所辯委無可採，於理由內詳予指駁明確。查安非他命係化學合成麻醉藥品，經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列為麻醉藥品管理，不得非法持有、吸用及販賣，非法販賣者，依該條例第十三條之一第二項第一款規定論處。又毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，依該條例第二條規定，安非他命為第二級毒品，販賣安非他命者，依該條例第四條第二項規定論處。上訴人非法販賣安非他命之行為，在毒品危害防制條例公布施行前，比較新舊法，以麻醉藥品管理條例規定，為有利於被告。核上訴人所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。上訴人所犯，二次既遂，一次未遂，時間緊接，均犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，以既遂一罪論。陳伯佳所參予之行為，為販賣構成要件之交貨取款行為，與上訴人間，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。上訴人販賣前之持有行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。上訴人販賣未遂部分，雖未經起訴，因與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審判。因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、毒品危害防制條例第十九條第一項、刑法第二條第一項但書、第二項、第二十八條、第五十六條，爰審酌上訴人有如事實欄所載之前科，主導販賣，犯罪後飾詞卸責，販賣之次數及金額無多，情節尚非重大等一切情狀，量處有期徒刑五年二月。上訴人販賣所得之現款三千元，依沒收從新原則，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，原非無見。上訴意旨，仍執陳詞，就原審取捨證據之職權行使，漫指為違法，亦無可取。惟查沒收為從刑之一種，與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題，依從新之原則，皆應適應修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正時，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。本件既從舊之麻醉藥品管理條例處斷，從刑沒收部分，仍應適用刑法第三十八之規定為之。原判決竟割裂適用毒品危害防制條例第十九條第一項，諭知販賣安非他命所得三千元沒收，其法律之適用自屬違法。惟此違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於上訴人罪刑部分撤銷改判，審酌一切情狀，仍量處上訴人有期徒刑五年二月，而販賣安非他命所得部分，刑法第三十八條第一項並無就販賣所得為沒收追繳之規定，自勿庸為沒收之諭知，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第五十六條，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳雄銘
法官羅一宇法官池啟明法官石木欽法官王憲義右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月日