裁判字號：最高法院88年台上字第360號刑事判決
裁判日期：民國88年01月28日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三六○號
上訴人甲○○選任辯護人 陳煥生 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年七月七日第二審判決（八十六年度上訴字第一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第三七三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係南投縣水里鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員，就該鄉鄉有土地之標售事宜，為其主管及監督之事務。緣水里鄉公所於民國七十九年十二月十七日○○○鄉○里段第五○八地號（後分割成第五○八、第五○八之二至第五○八之二八地號共二十八筆）、第五○八之一地號土地，於公告內載明底價新台幣（下同）九千萬元，保證金一千萬元，該地係原火燒後市場用地，故以現狀辦理標售，不負責清點，得標人應於接到通知繳款後，四十日之內一次繳清價款，如有必要得辦理分期付款，俟總價款繳清後始由鄉公所出具產權移轉證明等投標規定，嗣由 吳彥興 於七十九年十二月二十九日以九千零三萬一千六百元得標，並於八十年一月二十四日由上訴人代表水里鄉公所與吳彥興、 吳美玲 、 張長埼 、 張麗霞 、 石朝桐 、 洪清鏗 、 陳雪幸 、 王景林 等八人簽訂鄉有土地買賣契約，約定上開土地標購之總價款為九千零三萬一千六百元，扣除保證金一千萬元外，簽約金二千零三萬一千六百元先行給付，第一期款三千萬元吳彥興等人應於八十年五月二十三日前給付水里鄉公所，第二期款三千萬元吳彥興等人應於八十年八月二十三日前給付水里鄉公所，俟繳清土地總價款後，再由水里鄉公所提供有關證件交付吳彥興等人向地政機關辦理過戶手續，土地產權未辦妥移轉登記手續前，吳彥興等人不得要求轉售及變更承購人名義，未依該契約規定付款時，所繳付之土地價款及保證金，由水里鄉公所全部沒收並予解約。詎上訴人竟基於圖利得標人吳彥興等八人之犯意，故意違反標售公告依現狀標售不負責點交之規定，在買賣契約第一條訂定土地面積以實測點交為準，復於契約事項訂定土地如有被侵占部分由水里鄉公所，會同邀請侵占人協調，並由買方會同謄空點交。嗣買受人吳彥興即先後於八十五年（係八十年之筆誤）五月二十日、同年八月二十日向水里鄉公所提出陳情書，以部分佔用土地未交地，推出賣出不理想、銀行資金緊縮及近因房地產市場不景氣、國內經濟復甦緩慢、向銀行大額放款無法如期辦好撥款等為由，分別請求水里鄉公所依約應於八十年五月二十五日繳交之第二次土地款延緩三個月繳交及准予將第二次分期款延至八十年十二月二十五日連同所有分期款一次繳清，均經上訴人批示同意所請並加計利息。吳彥興等人既未依契約履行繳款，又未依所請展延期限繳款，上訴人竟不依原買賣契約，沒收已繳之價金三千零三萬一千六百元並解除契約。延至八十三年六月八日，復先將各該土地分別辦理所有權移轉登記予洪清鏗、 楊振明 、 王清福 、吳彥興、陳雪幸、 鄧月女 、 蔡尚文 、王景林、 石朝棟 、 劉蘇姣 、張長埼、 白貴珠 等人，同時由各該所有權人向台中區中小企業銀行股份有限公司分別貸得六百萬至二千五百八十八萬元不等之抵押借款，共計一億五千五百零八萬元後，始於八十三年六月十四日將尾款及遲延利息滯納金共八千二百八十七萬八千四百五十九元繳交水里鄉公所，圖利吳彥興等人三千零三萬一千六百元等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠、行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。又八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以有圖利自己或他人之意思而表現於行為者，即已成立。本件原判決事實欄記載：上訴人於八十年一月二十四日代表水里鄉公所與吳彥興等八人簽訂該鄉有土地買賣契約，約定總價款為九千零三萬一千六百元，扣除保證金一千萬元外，簽約金二千零三萬一千六百元先行給付，第一期款三千萬元吳彥興等人應於八十年五月二十三日前給付水里鄉公所，第二期款三千萬元，應於八十年八月二十三日前給付。如未依該契約規定付款時，所繳付之土地價款及保證金，由水里鄉公所全部沒收並予解約。詎上訴人竟基於圖利吳彥興等八人之犯意，於吳彥興先後於八十年（原判決誤載為八十五年）五月二十日、同年八月二十日向水里鄉公所提出陳情書，以部分佔用土地未交地，推出賣出不理想等為由，分別請求水里鄉公所依約應於八十年五月二十五日繳交之第二次土地款延緩三個月繳交，及第二次分期款延至八十年十二月二十五日連同所有分期款一次繳清，均經上訴人批示同意所請並加計利息。嗣吳彥興等人既未依據契約履行繳款，又未依所請展延期限繳款，上訴人竟不依原買賣契約沒收已繳之價金三千零三萬一千六百元並解除契約，圖利吳彥興等人三千零三萬一千六百元等情。並於理由內謂：上訴人不依買賣契約約定於買受人違約未依約定付款時解除契約沒收已繳價金及保證金三千零三萬一千六百元，自屬不法圖利買受人，雖其嗣後亦收取遲延利息及滯納金，然於圖利罪之成立不生影響等語。如果均無訛，則上訴人圖利吳彥興等人之行為，是否於吳彥興等人未依契約履行繳款，又未依所請展延期限繳款，而上訴人仍不依買賣契約，沒收已繳之價金並解除契約時，即已成立，亦即在八十年十二月二十五日延期繳款期限屆滿時即已成立，即非無疑義而待究明。乃原審對此未詳加調查釐清，於比較新舊法適用時，僅比較八十五年十月二十三日修正公布前及修正公布後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之適用，而未比較及較有利於上訴人之八十一年七月十七日修正公布前之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪之適用，尚有未合。㈡、按八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第九條規定應予追繳沒收或發還被害人者，係以被告及其共犯貪污實際所得之財物為限，如其無所得，自無從為追繳沒收或發還之諭知。原判決主文諭知上訴人所圖得財物三千零三萬一千六百元應予追繳，發還南投縣水里鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。將上訴人所圖得之財物諭知追繳發還，與上開規定已有未合。且依原判決事實欄所記載之前開事實，上訴人係圖利吳彥興等八人三千零三萬一千六百元，查無關於上訴人圖得財物三千零三萬一千六百元之記載，而原判決又未認定吳彥興等八人與上訴人有共犯之關係，竟於主文為上開追繳發還之諭知，亦難謂無主文與事實矛盾之違法。㈢、依卷附上訴人代表水里鄉公所與吳彥興等八人簽訂之南投縣水里鄉公所經管鄉有土地買賣契約第三條係約定：「付款辦法：依左列各款辦法辦理，如有必要，應依投標須知規定另行辦理。㈠……㈡……㈢……㈣分期付款部分依據台灣省政府⒉⒋投財五字第一四四四七九四號函修訂『台灣省省有非公用房地出售分期付款處理要點規定辦理。』」（見第一審卷二十三頁至第二十五頁）。則台灣省省有非公用房地出售分期付款處理要點之規定，能否謂為非該買賣契約內容之一部分，而足以規範買賣雙方有關付款之約定，即非全無研求審酌之餘地。乃原判決未詳加研求、細心勾稽，即於理由內謂：本件土地之標售依投標公告於得標後由水里鄉公所與標購之買受人訂立買賣契約，其付款之條件，悉依契約第三條之訂立，並非依台灣省公有非公用房地出售分期付款處理要點第一條第一項或第三項所定之方式出售，水里鄉公所與得標人吳彥興等人訂立之買賣契約第三條第四項雖訂明分期付款辦法依台灣省之公有非公用房地出售分期付款處理要點辦理，然應無該處理要點之適用等語（見原判決理由一之㈤），已嫌速斷。且既謂其付款之條件，悉依契約第三條之訂立，又謂無該契約第三條第四項所規定分期付款辦法依台灣省之公有非公用房地出售分期付款處理要點之適用，復未詳加闡述說明其理由，亦嫌理由欠備。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月三日