裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2340號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2340號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳文彬選任辯護人黃肇萍律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2493號中華民國99年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17426號），提起上訴，暨檢察官就同一案件聲請併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21803號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳文彬共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣貳佰元與 陳易聖 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。未扣案因販賣第二級毒品所得面額新臺幣叁佰元之電話預付卡壹張與陳易聖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案供犯罪所用之電話機具壹支（含0000000000號SIM卡壹片）與陳易聖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳文彬係陳易聖（綽號饅頭，現由檢察官另案偵辦中）之房客，其明知房東陳易聖有在販賣第二級毒品甲基安非他命，且知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍與陳易聖基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國99年5月25日凌晨2時許前之某時許（起訴書誤載為99年5月25日上午8時40分許）， 詹前信 以其持用之0000000000號行動電話與陳易聖所有持用之0000000000號行動電話聯絡，約定甲基安非他命交易相關事宜後， 陳易信 即委請剛好欲出門之陳文彬於99年5月25日凌晨2時許，前往臺中縣○○鄉○○路○○○號「7-11」便利商店前，將價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包交予詹前信，陳文彬並當場向詹前信收取交易對價現金200元及面額300元之電話預付卡1張，再交予陳易聖，陳易聖因此賺得50至100元之利潤，交易完成後，陳易聖復於同日上午8時40分許，以其所有持用之上開行動電話，撥打詹前信持用之上開行動電話，詢問詹前信關於前揭交易之甲基安非他命數量是否足夠等事宜。嗣經警依法監聽陳易聖所有持用之0000000000號行動電話，並於99年7月19日上午7時40分許，在臺中縣○○鄉○○路○○○○巷○號，搜索查獲陳文彬，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局刑警大隊第一隊、內政部警政署環保警察隊第二中隊、國防部憲兵司令部豐原憲兵隊調查後移送該署檢察官偵查起訴暨就同一案件聲請併案辦理。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案陳易聖、詹前信於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人並未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
二、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97年度台上字第5940號判決）。本件對於共犯陳易信所有持用之0000000000號行動電話所為之通訊監察譯文，被告與其辯護人於本院提示調查時均未表示爭執，自有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告陳文彬於檢察官偵訊、原審及本院審理時自白不諱，核與證人即共犯陳易聖於檢察官偵訊及本院審理中、證人詹前信於檢察官偵訊中具結證述之情節相符，此有各該筆錄在卷可稽。又證人陳易聖雖證稱價金500元其僅收到200元現金，沒有收到電話預付卡等語，惟①證人詹前信於檢察官偵訊中具結證稱：「我買500元安非他命，陳易聖叫我幫他買1張預付卡給他，當場我就再給他200元現金，但是這次他是叫他朋友 阿彬 送來的，他自己沒有出現。」、「（問：陳易聖表示實際上他只有拿到200元現金，並沒有拿到300元預付卡，有何意見？）沒有錯，我將200元現金及預付卡交給陳文彬，我不知道為何饅頭只有收到200元現金。」等語（參第17426號偵卷一第32頁、卷二第67頁筆錄），②被告陳文彬於檢察官偵訊中供稱：「我有將現金及預付卡交給陳易聖，因為我只是幫陳易聖拿毒品過去」（參第17426號偵卷二第67頁筆錄），於本院復為相同之供述（參本院卷第49頁筆錄），③證人陳易聖於檢察官偵訊中具結證稱：「因為詹前信有二、三次將現金及預付卡交給我，有時候有給現金，有時候沒有給預付卡。」等語（參第17426號偵卷二第67頁筆錄），於本院審理中具結證稱：「詹前信之前在我案件中有出來作證說，他沒有交出電話預付卡。」等語（參本院卷第49頁筆錄），而證人陳易聖在其販賣毒品之臺灣臺中地方法院99年度訴字第2353號案中，雖有販賣甲基安非他命給詹前信二次，但每次均收取現金1000元，並未收取預付卡，且該二次販賣行為並不包括本件之販賣事實（參本院卷第58頁之該案判決）。核渠三人所述，可信本件證人詹前信應有交付300元之預付卡給被告，被告也有將之交給證人陳易聖，因證人陳易聖既有收過詹前信交付之預付卡，而該另案兩次均無交付預付卡，自是本案此次有交付預付卡無訛。此外，本件復有共犯陳易聖所有持用之0000000000號行動電話監聽譯文（參第17426號偵卷一第9-10頁）及臺灣臺中地方法院核發之通訊監察書（參第99聲監字第679號卷第7頁背面）在卷可佐。
二、共犯陳易聖販售500元之甲基安非他命給詹前信，可賺得50至100元之利潤，此經共犯陳易聖在本院證述明確（參本院卷第48頁背面筆錄），足見其有營利之意圖，雖然本件尚查無被告有因此而獲得利益，惟被告交付甲基安非他命給詹前信並收取價金之行為，屬本件販毒構成要件之主要行為，自應與有營利意圖之共犯陳易聖負相同之罪責。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又①被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。②被告與陳易聖有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。③被告於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。④毒品危害防制條例第4條第2項規定：「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，不可謂不重，而為懲儆被告，並達防衛社會之目的，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑使個案裁判之量刑符合比例原則。查本件被告販賣第二級毒品之犯行僅一次，販賣所得僅500元，且自稱係因為向陳易聖租房子並積欠租金，礙於情面方受託為本件毒品交易行為，事後復未獲得任何報酬，租金並已全部清償完畢等語，此亦經證人陳易聖在本院審理中證述屬實（參本院卷第48頁筆錄），足見被告情節已較共犯陳易聖為輕，與長期大量販賣毒品之大毒梟，更是無法相比，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，又被告雖然業因自白犯罪而減輕其刑，惟減輕後之法定最低本刑為3年6月以上有期徒刑，與被告本件犯行之情節相衡，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，對被告酌量遞減輕其刑。⑤檢察官聲請併辦部分，因與起訴之犯罪事實相同，屬同一案件，本院自得併予審理。
二、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決於依刑法第59條對被告酌量減輕其刑時，理由謂本件「論處法定最低本刑7年以上有期徒刑，實嫌過重」，惟被告已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其法定最低本刑已減至3年6月以上有期徒刑，並非仍為7年以上有期徒刑，是其論述尚有未妥，本件共犯陳易聖所有供聯絡本件販毒用之行動電話機具（含0000000000號SIM卡1片），依毒品無害防制條例第19條第1項之規定，應併予宣告沒收，原審判決卻未予沒收，亦有未合。被告提起上訴請求從輕量刑，並宣告緩刑，及檢察官提起上訴謂就未扣案之面額300元電話預付卡1張宣告沒收時，依法應於主文諭知「如不能沒收時，追徵其價額」即可，原審判決卻贅予諭知「或以其財產抵償之」而有未妥等，雖均無理由（詳下述），然因原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，並無前科（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，頗具悔意，因礙於情面而為本犯行，比諸一般販毒本件情節尚屬較輕，惟所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，危害社會治安等一切情狀，量處如主文所示之刑。又販賣毒品會助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心之健康，且政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑法來遏止毒品氾濫之問題，被告已是成年人，自知販賣毒品之嚴重性，竟仍為之，且其雖僅被查獲本件犯行，惟被告與其友人 張如意 共用之0000000000號行動電話亦經監聽，其監聽內容雖與本案無關，但顯示與共犯陳易聖關係密切，並似有聯絡交易毒品之情（參第17426號偵卷二第24-27頁），本院因認本件處以如主文所示之刑，已屬相當，且不宜宣告緩刑。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參最高法院91年台上字第2419號、95年台上字第1781、3883號判決）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題，如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（參最高法院95年度臺上字第305號判決意旨及最高法院99年6月29日第5次刑事庭會議㈡決議）。是以①被告販賣甲基安非他命之所得現金200元雖未扣案，仍應併予宣告與陳易聖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。②被告販賣甲基安非他命之所得面額300元之電話預付卡1張雖未扣案，仍應併予宣告與陳易聖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。此部分原審判決雖於主文中諭知「如全部或一部不能沒收時，應與共犯陳易聖連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之」，而有贅予諭知「或以其財產連帶抵償之」，惟原審判決後，已於99年10月26日就此部分裁定更正為「如全部或一部不能沒收時，應與共犯陳易聖連帶追徵其價額」（參本院卷第13頁），故已無檢察官上訴意旨所指之情形。③本件供聯絡販毒用之行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1片），係共犯陳易聖所有，此經共犯陳易聖於本院審理中證述在卷（參本院卷第48頁背面筆錄）【雖然前揭SIM卡之申請人係 何聖旺 （參第99聲監字第679號卷第5頁），並非陳易聖，然SIM卡為行動電話之使用介面，電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，即為附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者（參司法院97年5月6日院台廳一字第0970009760號函），是以該SIM卡顯屬動產而可移轉所有權之物，今陳易聖既稱前揭0000000000號行動電話為其所有，實際並為其所用，且查無其他人主張其並無所有及使用之權，自可相信其所言為真】，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦應併予宣告與陳易聖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告於前揭時、地為警搜索查獲時，雖經警扣得MOTOROLA廠牌行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1片），惟被告供稱該支行動電話係其友人張如意所有，其只是與張如意共用等語（參第17426號偵卷第10頁筆錄），且查無證據可資證明該行動電話與本件犯行有關，自非能併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年1月20日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國100年1月20日