裁判字號：最高法院100年台上字第2247號刑事判決
裁判日期：民國100年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二二四七號上訴人 陳文彬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年一月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第二三四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一七四二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人陳文彬共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），已敘明所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再查刑法第六十六條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，係指減輕之最高幅度以二分之一為限，並就法定刑之減輕而言；至於此限度內，究應減輕若干，裁判時本有裁量之權，並非必須減至二分之一。上訴意旨謂原判決依刑法第五十九條及毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，但未減至二分之一，於法有違云云，任憑己見指摘，自非適法之第三審上訴理由。又緩刑之宣告，以受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第七十四條第一項第一款、第二款所列情形之一，認以暫不執行為適當者，始得為之。原判決論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑二年八月，顯然不符緩刑之要件，故理由內所載本件宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形乙節（見原判決第七頁第六行至第十四行），即屬贅敘。上訴意旨謂原判決既認上訴人與張如意共用之行動電話，其監聽內容與本案無關，又認「似有聯絡交易毒品之情」，真相如何，自有詳加調查之必要等語，對於不影響判決本旨之事項，漫事爭執，亦難謂符合第三審上訴之法定要件。再者，上訴人已將詹前信買受第二級毒品甲基安非他命之代價新台幣（下同）二百元及價值三百元之電話預付卡一張，轉交共同被告 陳易聖 收受，陳易聖於審理中否認上訴人轉交電話預付卡一張，不足採信，原判決已併調查說明（見原判決第四頁第六行至第五頁第二行），尤無上訴意旨所稱調查未盡等之違法情事。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月九日
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