裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年重上更一字第7號民事判決
裁判日期：民國109年07月08日
裁判案由：確認派下權存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度重上更一字第7號上訴人 黃瑞雄
黃發明 黃浩傑 黃順春 黃金光 黃發端 黃發瑞 黃燐乾 黃永乾 共同訴訟代理人 尤挹華 律師被上訴人祭祀公業 黃能學 法定代理人 黃廣全 上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於民國105年7月11日臺灣屏東地方法院104年度重訴字第101號第一審判決提起上訴，經最高法院廢棄發回，本院於109年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）負擔之裁判均廢棄。
確認上訴人對於被上訴人祭祀公業黃能學之派下權存在。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人 黃新生 於民國000年0月0日死亡，由其子黃燐乾、黃永乾繼承其派下權，並於105年10月13日聲明承受訴訟，有戶籍謄本、聲明承受訴訟狀在卷可稽（見前審卷一第278-1頁、第279頁），核無不合，應予准許。又被上訴人法定代理人 黃順元 於106年3月30日死亡，新法定代理人黃廣全於107年1月21日具狀聲明承受本件訴訟程序（見前審卷三第177頁、第179頁、第181頁），亦無不合，應予准許。另被上訴人經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊等祖先於日據時期明治39年10月11日前共同設立被上訴人祭祀公業，另於不明時間共同設立訴外人祭祀公業 黃漢秀 （下稱訴外公業），享祀人黃漢秀為被上訴人享祀人黃能學之父，兩公業之設立人、派下員均相同，伊等為黃能學之直系血親卑親屬，均為被上訴人之派下員。詎被上訴人前管理人 黃松藤 於100年6月30日，向屏東縣內埔鄉（下稱內埔鄉）公所申報派下系統表時，未將伊等列入，否認伊等為被上訴人之派下員等語。爰依民事訴訟法第247條第
1項規定，提起確認之訴，請求判決：確認上訴人對於被上訴人之派下權存在。
三、被上訴人未於最後言詞辯論其日到庭，據其前提出之書狀及陳述則以：伊與訴外公業之設立人、派下員並不相同，上訴人未能證明伊之設立人為何人，所舉證據亦不能證明其等為伊設立人派下之繼承人，自非伊之派下員。況上訴人黃燐乾、黃永乾之被繼承人黃新生之父 黃長秀 為 曾氏 招婿，且已出舍（分戶），亦應喪失派下權等語。
四、原審駁回上訴人之訴，上訴人提起第二審上訴。更審前本院駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回。上訴人於本院聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）確認上訴人對於被上訴人之派下權存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（上訴人對於原審共同被告黃松藤、黃順元、 黃順榮 、 黃廣明 、黃廣富請求部分，業經原審判決敗訴，未據上訴而確定； 黃智遠 、 黃智宏 、 黃禎妹 、 黃勳鏜 經前審判決被上訴人敗訴，被上訴人雖提起上訴，然未依法繳納裁判費而經前審裁定駁回確定，均未繫屬本院）。
五、兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執事項：
1、被上訴人前管理人黃松藤於100年6月30日向屏東縣內埔鄉公所申報之派下系統表未將上訴人列入，並稱被上訴人之設立人為 黃阿春 ，僅列黃阿春之男系子孫為被上訴人之派下員。
2、上訴人經臺灣屏東地方法院105年度重訴字第41號確定判決（下稱另件確定判決）確認上訴人對於訴外公業之派下權存在。
3、黃漢秀為黃能學父親，分別為上訴人之第15、16世祖先。
（二）本件爭點：
1、上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
2、上訴人請求確認對於被上訴人有派下權存在，有無理由？
六、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主張伊等為被上訴人設立人之男系子孫，伊等對於被上訴人派下權存在，被上訴人前任管理人黃松藤於100年6月30日向屏東縣內埔鄉公所申報之系爭公業派下系統表時，未將伊等列入等情，被上訴人亦否認上訴人之派下權存在。則上訴人對於被上訴人有無派下權存在，即不明確，並致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，揆諸前揭說明，上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
（二）上訴人請求確認對於被上訴人有派下權存在，有無理由？
1、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人之存在，此設立人及其子孫即為派下員。次按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。
2、經查，證人即黃智遠前妻 李鳳屏 於另件訴訟證稱：我們有在耕種訴外公業名下○○○鄉○○○段OOO、OOOOO地號兩筆土地，之前有繳納租金，但是後來替代方案是我們三戶輪流祭拜及提供祀堂的香、油、鮮花，以前大家都有輪流拜，後來就改成有耕種的就負責祭拜一整年及三大節等語（見前審卷二第125頁至第127頁）。證人即黃發明之妻 利梅英 於另件訴訟證稱：以前我公公（即黃發明之父 黃戊添 ）跟我說是耕作的人會交租金給管理員，後來一直繳納租金，到62年耕種田的人就不繳納租金，有耕種的人就負責祖堂拜拜，訴外公業名下○○○鄉○○○段425、425-1地號兩筆土地分配給黃順春、黃智遠、黃發明三戶耕作，原本是有繳納租金，只是後來將租金費用改為祭拜費用，代價就是負責平常的祭祀，其他的派下員就是不用負責平常的祭祀等語（見前審卷二第122頁至第125頁）。
又被上訴人由黃順春、黃智遠、黃發明三戶輪流祖堂祭祀乙節，亦經證人利梅英、李鳳屏、 黃邱德停 、 鍾華昌 於原審證述明確（見原審卷二第4頁至第6頁背面、第8頁至第9頁）。被上訴人對於黃戊添（即上訴人黃發端、黃發瑞、黃瑞雄、黃發明之父，黃浩傑之祖父）、 黃壽妹 （即上訴人黃金光之父，黃順春之祖父）、黃智遠向訴外公業承租土地，並以租金收益抵付祖堂祭祀所需費用等情亦不爭執（見前審卷二第111頁、第494頁、卷三第119頁）。佐以被上訴人不爭執訴外公業及被上訴人兩公業之祖堂（即 江夏堂 ）均○○○鄉○○○段○○○○號（下稱系爭土地）上，所有的祖先都在系爭土地上之祖堂祭祀等情，足認被上訴人及訴外公業之祖先均在系爭土地之祖堂祭祀，而訴外公業土地分配給黃戊添、黃壽妹、黃智遠等三房承租，原本約定繳納租金，嗣則將租金改為抵付被上訴人及訴外公業祭祀所需費用，由上訴人各房按年輪流祭祀。
3、次查，訴外公業享祀人黃漢秀為被上訴人享祀人黃能學之父親，分別為上訴人之第15、16世祖先，且上訴人經另件確定判決確認上訴人對於訴外公業之派下權存在等情，為兩造所不爭執。又黃戊添（即上訴人黃發端、黃發瑞、黃瑞雄、黃發明之父，黃浩傑之祖父）、黃壽妹（即上訴人黃金光之父，黃順春之祖父）向訴外公業承租土地，並以租金收益抵付被上訴人及訴外公業祖堂祭祀所需費用，由上訴人各房按年輪流祭祀，已如前述。佐以上訴人主張伊等均為黃能學之直系血親，伊等祖先皆曾設籍系爭土地上，並世代長期居住達上百年之久，迄今伊等仍有多數居住於此，長期以來婚慶殯喪亦在祖堂舉行等情，業據上訴人提出戶籍謄本、照片等為佐（見前審卷一第279頁至第28
1頁、第389頁至第426頁、原審卷一第100頁至第108頁背面），且為被上訴人所不爭執（見前審卷二第24頁、卷一第479頁）。則依兩公業之享祀人為父子，共同祖堂在系爭土地上，所有祖先都在系爭土地上之祖堂祭祀，而上訴人均為被上訴人享祀人之直系血親，祖先皆曾設籍系爭土地上，並世代長期居住，承租訴外公業之租金抵付祖堂祭祀所需費用，由上訴人各房按年輪流祭祀等間接事實，本院認依民事訴訟法第277條但書規定減輕上訴人之舉證責任後，應得認定上訴人黃發端、黃發瑞、黃瑞雄、黃發明、黃浩傑、黃金光、黃順春為被上訴人之派下員。
4、再查，黃漢秀、黃能學、 黃則輿 、 黃宗麟 分別為被上訴人之第15世、第16世、第17世、第18世等情，此有 黃氏 祖譜、祖墳整合重建錄、木本水源在卷可稽（見前審卷一第35
7頁、第363頁、第379頁）。又黃燐乾、黃永乾之父親為黃新生，黃新生之父親為黃長秀，有戶籍謄本在卷可稽（見前審卷一第469頁至第471頁）。而依上訴人所提之墓碑照片觀之（見前審卷一第385頁），黃新生與黃戊添均同為第17世祖黃則輿、第18世祖黃宗麟之子孫。被上訴人對於上訴人均為被上訴人享祀人之直系血親乙節亦不爭執（見前審卷二第24頁），而本院既已認定黃戊添為被上訴人享祀人之子孫，則足認黃燐乾、黃永乾亦應為被上訴人享祀人之子孫。被上訴人雖辯稱：黃燐乾、黃永乾之祖父黃長秀為曾氏招婿云云。然按關於男子招贅結婚對於本生家是否有派下權之問題，應視祭祀公業是否有規約規定而定，如無規約或規約未規定者，其派下權不因而喪失。查黃燐乾、黃永乾之祖父黃長秀雖為被曾氏招贅之人，然並未從妻姓且子孫仍從父姓，被上訴人復未證明另有規約規定，則黃燐乾、黃永乾仍有派下權。被上訴人上開所辯，為不足採。從而，本院認依民事訴訟法第277條但書規定減輕上訴人之舉證責任後，應得認上訴人黃燐乾、黃永乾為被上訴人之派下員。
七、綜上所述，上訴人請求確認對於被上訴人有派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中華民國109年7月8日
民事第一庭
審判長法官謝靜雯
法官洪能超法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國109年7月8日
書記官洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。