臺灣臺北地方法院88年度重訴字第1740號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第1740號民事判決

裁判日期：民國89年01月31日

裁判案由：減少價金

臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度重訴字第一七四○號
原告甲○○訴訟代理人 陳慶尚 律師
馬志平 律師 張致祥 律師被告宏普建設股份有限公司設台北市○○○路○段○○號廿一樓法定代理人丙○○住訴訟代理人 陳俊斌 律師右當事人間減少價金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣玖拾貳萬伍仟貳佰元，及自民國八十八年七月十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾萬捌仟元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣玖拾貳萬伍仟貳佰元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
A、原告方面：
甲、聲明：
壹、先位聲明
一、被告應給付原告新台幣（下同）八百三十二萬元整及自起訴狀繕本送達被告翌日即民國（下同）八十八年七月十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告一百七十二萬六千元整及自起訴狀繕本送達被告翌日起即八十七年七月十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、備位聲明：
一、被告應給付原告一百八十二萬元整及自起訴狀繕本送達被告翌日起即八十八年七月十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、告應給付原告二百十三萬元整及自起訴狀繕本送達被告翌日起即八十八年七月十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
乙、陳述：
壹、被告宏普建設股份有限公司（下稱宏普公司）興建銷售座落於台北縣○○鎮○○段汐止小段九之二地號、保長坑段溪洲小段三十之十三、三十之十八、三十之七七地號等四筆土地暨其上建物（建照號碼為八一汐建字第三十九號），案名為「 高巢 家庭」預售屋，刊登廣告標榜挑高四米六，可合法施作夾層，以吸引消費者至被告公司之「高巢家庭」預售屋現場。而銷售現場除已搭設施作夾層之樣品屋外，被告公司亦提供精美的彩色夾層屋廣告文宣、家具配置參考圖、儲藏室空間參考圖及高巢俱樂部發行珍藏版「挑高美學實用手冊」之空間DIY手冊，被告公司之銷售人員並告知可自行裝潢成夾層樣品屋之格局，又特別推薦稱系爭房屋挑高五米六，本銷售案一一七七戶中僅八戶，乃格外珍藏之空中花園極品樓中樓云云。原告信以為真，乃承購A4棟十七樓（即頂樓）房地壹戶。詎系爭房地申請建造執照時，被告公司並未向建管機關取得施作夾層之許可，根本無法興建夾層，縱日後原告自行加蓋夾層，亦將遭拆除，惟被告公司並未將此項契約之重要內容告知原告，亦未於廣告文宣中說明，致原告誤以為所購買之房屋可合法施作夾層而予承購。
貳、挑高夾層是本件房屋買賣交易之重要事項及內容：茲詳述如下：
一、被告宏普公司於銷售「高巢家庭」預售屋時，於其發行之廣告文宣上分別登載「挑高四米六高巢家庭總價三百六十萬，可以裝潢成漂亮四房二廳」、「因為室內高度增加，改變了過去橫向平面隔局，轉為向上發展垂直立空間，達到『室內高度換取空間寬度』最大使用價值」、「您可以利用大空間做上下位差變化的格局位置，讓十坪的房子好像有二十坪的效果，每個房間都變大了，相對地，房價也等於打對折一樣」、「讓您用三百五十萬住到大四房，一家三代住在大有客廳、大主臥、雙親房、二間小孩房、書房、餐廳、廚房的高巢空間」、「空間加量不加價：因為法令限制、四米六即將絕版，現在買等於用一分錢買二分貨」、「『高巢俱樂部』．．．挑高一定要達到四米六的水準．．．推算挑高四米六施作『夾層』之後，下層的高度為二米二、上層的高度是二米一，這樣的『夾層』高度就合理了」、「日付二百元可裝潢成漂亮四房，總價三百六十萬」等說明文字：並於挑高美學實用手冊中記載；「挑高住家取得不易，尤其是可以雙層使用的重量級挑高更是少見」、「多做一層空間，就等於多賺一倍房價」、「坪數二十一坪彈性運用十五坪」、「坪數六坪彈性運用十八坪」、「坪數十三．五坪彈性運用五坪」等（見該手冊第十二至卅七頁），而該手冊中除精美之夾層屋裝潢照片外，更明確告知承購戶施作夾層可選用木作二夾板、Ｃ型鋼、混凝土、木絲水泥板、ALC輕質水泥結晶板等素材，並強調混凝土最安全耐久（前揭手冊第卅八至四十頁）。另「建材＆設備」說明之「內牆」部分載明：「．．．一樓店面隔間高度約二五０公分（一樓挑高五米），二至十七樓隔間高度約二二０公分（二至十七樓挑高四米六）．．．Ａ、Ｂ棟十七樓隔間約二九０公分」，現場並有夾層設計之樣品屋，且被告公司之銷售人員並告知承購戶可於交屋後二次施工自行裝潢成樣品屋或廣告文宣中之格局。又被告公司並於系爭房屋預留樑柱、埋設管線、夾層地板、加蓋夾層後上層之窗戶及浴室水管等位置，便於原告加蓋夾層，顯見被告公司出售系爭「高巢家庭」預售屋係以夾層為訴求重點，並藉此招徠廣大承購戶。
二、於承購戶與被告公司訂立系爭買賣契約時，並無實屋可作為認定承購房屋之效用格局之參考，通常僅能依被告公司在銷售現場搭建之樣品屋及廣告內容為決定是否否購屋之參考，而被告公司所印發之廣告傳單、家具配置圖、儲藏室空間參考圖及現場樣品屋等，亦均以夾層屋之買賣為意思表示合意之內容。如依本件系爭契約所載之面積為廿三．五坪之房屋，僅規劃為二房二廳一廁之格局，以一般四、五口之家為例，根本住不下，又如非預期於受系爭房屋後，可因合法施作夾層而有四房二廳二廁或三房二廳二廁之使用空間，原告亦絕不可能以每坪單價較附近同地段高約三、四萬元之價金承購系爭房屋。甚且，承購戶在被告公司未告知二次施工所加蓋之室內夾層係屬違法之情況下，當然極易誤認所承購之房屋於交屋時即可合法取得夾層使用之空間，甚至誤認可以較低價格買到較多之坪數。
三、再查，房屋可使用之面積及其價格，往往是影響消費者購買意願之最重要因素，尤其現今房價居高不下，一般薪水階級窮其一生亦難買到適合的房子，因此，房屋每坪單價及室內實際可用面積即益形重要。惟自被告公司所提供之大量廣告文宣、家具配置參考圖、儲藏室空間參考圖及現場樣品屋等觀之，在在顯示其係以「夾層屋」之特性吸引承購戶與其訂約，足見系爭房屋得為夾層使用，該項物之特性，於本件買賣交易上應屬重要，此亦為被告公司所明知，自不待言。今系爭房屋既然無法合法施作夾層，則以其挑高五米六之高度，倘燈泡壞掉，連換燈泡都備感困難，足見系爭房屋之瑕疵確屬重大。
四、所謂夾層，依建築技術規則建築設計施工編第一章第一條第十五款規定，係指夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。復依同規則第一百六十四條之一第一項規定：「住宅、集合住宅等類似用途建築物樓板挑空設計者，挑空部分之位置、面積及高度應符合左列規定．．．五．建築物設置不超過各該樓層樓地板面積三分之一或一百平方公尺之夾層者，僅得於地面層或最上層擇一處設置。」又建築法第二十五條第一項、第三十條及第三十九條規定建築物如需興建夾層，須於申請建造執照時提出申請，並經審查合格，否則即屬違建，應予拆除。本件系爭「高巢家庭」於申請建造執照時，被告公司並未取得主管機關施作夾層之許可，亦即工程圖樣中並未載明「夾層」，故系爭房地根本不能合法加蓋夾層。又被告公司所銷售「高巢家庭」房屋，本為十七層樓，不論承購戶使用何種建材加蓋夾層，均屬違法之夾層。如承購戶於每一層樓加蓋夾層，則依建築技術規則之規定，實際上為三十四層樓，而系爭房屋之承載力結構設計原係以十七層樓而非以三十四層樓為基礎，是以，加蓋夾層後，將使建築物之垂直載重力增加，樑柱難以承受，恐將造成結構安全之極大隱憂；復因樓地板面積增加，勢必增加居住人口，亦相對使居住品質惡化並提高逃生避難設備之負荷及危險度。
五、露台可供通常之使用亦為本件買賣之重要事項及內容：系爭房屋主建物面積僅二十三．五四坪，露台面積則達十五．四二坪，室內面積雖小，但因室外露台面積甚大，可用之面積因而增大，原告斟酌之後始予購買。孰料系爭房屋建築完成後，原告發現露台上竟有一「浴廁廢氣排放口」，整棟大樓之浴室、廁所甚至廚房之穢氣、油煙均由此排出，不但臭不堪聞，且嚴重危害人體健康。按企業經營者對於其提供之商品應重視消費者之健康與安全，提供消費者充份與正確之資訊；從事製造商品之企業經營者應確保其提供之商品無安全或衛生上之危險，消費者保護法第四條、第七條第一項分別定有明文。查原告購買系爭房屋，除相信可合法施作夾層外，亦因室外有面積甚大之露台可供使用，始決定承購。被告身為企業經營者，明知系爭露台設有穢氣排放口，有害人體健康，卻故不告知，毫不顧及消費者之健康，復不提供正確之資訊，顯已違反消費者保護法上揭規定。查該露台上之浴廁穢氣排放口鎮日排放大樓之廢氣，不但造成該露台本身無法供通常之使用，且進而導致原告所預期系爭房屋可供使用之空間大幅縮減，致系爭房屋欠缺契約預定之效用，被告依法應負物之瑕疵擔保及不完全給付之責任。事經原告以存證信函限期改善，被告竟置之不理，益見被告根本視消費者權益如無物。
叁、理由部分：
一、先位聲明
（一）第一項部分：按消費者保護法第二十二條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，及同法施行細則第二十三條、第九條規定，所謂廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。而定型化契約條款不限書面，其以放映字幕、張貼、牌示或其他方法表示者，亦屬之。又廣告內容、平面圖均為契約之一部分，企業經營者在定型化契約中所用之條款應本平等互惠之原則，定型契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，亦為消費者保護法第十一條、第十二條所明定。又預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無任何成品供購屋人決定是否欲承購該屋，衡諸常情，購屋人於訂約當時自當信賴購入後自己得使用之室內空間、格局、高度及房屋品質等將如同廣告上所載。準此而論，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與建商洽談該屋之性質時，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應為契約內容之一部分。故本件系爭房屋於性質上既具有可施作夾層之特性，承購戶信賴該廣告內容，並進而與被告公司簽定契約，揆諸前揭說明，該廣告內容及現場樣品屋之示範等已成為系爭買賣契約內容之一部分，應無疑問。再物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。．．．出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有所保證之品質，民法第三百五十四條定有明文。經查，可合法施作夾層為本件買賣契約之預定效用，惟被告公司於申請建造執照時，並未取得搭建夾層之許可，致系爭房屋日後無法興建夾層，顯然欠缺契約預定之效用，故依民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定，原告等得解除系爭買賣契約（鈞院八十六年度訴字第二八二七號判決、八十七年度重訴字第三０四號判決及台灣高等法院八十六年度上字第一三一四號判決參照）。復按系爭買賣契約書第十八條第二項約定：「．．．若有．．．或可歸責乙方（即被告）之事由或違反本約其他規定者，甲方（即原告）．．．並得定期催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約」。查系爭房屋無法施作夾層且露台設有大樓之浴廁穢氣排出口，被告故不告知，經原告以存證信函通知限期改善，被告逾期仍未改善，原告亦得依系爭契約書第十八條第二項規定或依不完全給付類推適用民法第二百二十六條、第二百五十六條規定解除契約，請求返還已付價金八百三十三萬元。
（二）第二項部分：本件買賣契約書第十八條第二項約定：「若有．．．可歸責乙方（即被告公司）之事由或違反本約其他規定者，甲方除有權要求乙方依約履行外，並得定期催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約，解除契約時，乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並賠償本買賣總價百分之廿計算之金額予甲方。」查系爭房屋無法施作夾層且露台上有浴廁穢氣排出口，經原告催告限期改善，被告並未依限改善，原告除得解除契約外，並可要求被告賠償本件買賣總價百分之二十金額即一百七十二萬六千元（0000000×20%=172.6）。
二、備位聲明
（一）第一項部分：被告公司應負物之瑕疵責任，已如前述，倘鈞院認本件依其情形解除契約顯失公平，原告仍得依民法第三百五十九條規定請求減少價金。至於應減少之價金數額，包括①露台之價款九十二萬元及②露台以外部分應減少之價金一百二十一萬元，共計二百十三萬（92+121=213）。原告爰以本件起訴狀之送達為減少價金二百十三萬元之意思表示。關於露台以外部分應減少之價款一百二十一萬元，其計算方式係以該部分面積乘以系爭房屋每坪單價較附近房屋每坪高出之價額。查系爭房屋扣除露台後，面積為卅四．五八坪（50-15.42=34.58），而附近頂樓每坪單價十六萬元，系爭房屋每坪單價則高達十九．五萬元，差價為三．五萬元（
19.5-16=3.5），故此部分應減少之價金為一百二十一萬元（34.58×3.5=121.03）。次查系爭房屋總價八百六十三萬元，減除應減少之價金二百十三萬元後，為六百五十萬元（000-000=650）。惟因原告已付八百三十二萬元，故被告應退還其不當得利一百八十二萬元予原告（000-000=182）。又因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失，民法第一百八十四條第一項、第二項分別定有明文。查被告公司明知其並未取得施作夾層之許可，為求招徠顧客，在廣告文宣及樣品屋展示時，恣意以夾層屋為訴求重點，致原告信以為真而予承購，核被告所為實屬故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，應依民法第一百八十四條第一項後段負損害賠償責任。又事業不得在商品或其廣告上，或以其他公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容．．．等，為虛偽不實或引人錯肆誤之表示或表徵。事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之，有侵害之虞者，並得請求防止之。事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，此為公平交易法第二十一條、第三十條、第三十一條所明文規定。被告公司因其銷售廣告有不實之情形，業於八十六年九月二十四日經公平交易委員會（下稱公平會）以（八六）公處字第一四五號處分「宏普建設股份有限公司於預售屋就夾層設計為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵，違反公平交易法第二十一條第一項之規定」在案。再按刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任。前項損害賠償責任，不得預先約定限制或拋棄。消費者保護法第二十三條亦定有明文。原告因信賴被告公司提供之廣告內容而購買系爭房屋，惟被告公司並未向建管機關合法申請興建夾層之許可，並故意以不實廣告誘騙訂約，依上開公平會之處分書所示，被告公司確已違反公平交易法第二十一條第一項之規定。而本條規定與前引消費者保護法第二十三條之規定俱為民法第一百八十四條第二項所稱之「保護他人之法律」，依民法本條項規定，被告公司自應對原告負侵權行為之損害賠償責任，損害賠償責任範圍相當於前述原告得請求減少之價金。此部分侵權行為損害賠償請求權與前述不當得利請求權應構成請求權競合，請鈞院擇一為有利原告之判決。
（二）第二項部分按消費者保護法第五十一條規定：依本法所提之訴訟，因企業經營之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。但因過失所致之損害，得請求賠償額一倍以下之懲罰性賠償金。原告請求損害賠償額一倍之懲罰性賠償金二百十三萬元，自為法之所許。至於損害賠償額之計算，請參照備位聲明第一項理由部分所述，茲不復贅。
肆、按本件於審究法律爭點之前，對於兩造爭執之事實，自應先予釐清，俾利法律之適用。茲就被告不實之抗辯駁斥如次：
一、系爭「挑高美學實用手冊」、「傢俱配置參考圖」、「儲藏室空間參考圖」等，確係被告提供。被告辯稱右開廣告文宣皆為裝潢業者之行銷廣告，既非被告公司發行，更非被告公司散發，原告指稱被告公司提供該手冊及參考圖，為不實在云云乙節，查：
（一）該「挑高美學實用手冊」不但在封面印有「高巢俱樂部發行」字樣，內頁更載明工地地址位於汐止大同路二段六八七巷，且印有工地位置圖，一望即知該手冊係被告公司製作發行，今被告臨訟為求卸責，竟無視白紙黑字，一味諉稱並非該公司發行、散發云云，孰能置信？被告公司之欠缺誠信，由此可見一斑。
（二）至於該「傢俱配置參考圖」、「儲藏室空間參考圖」，亦載明「買到『高巢』四米六，永遠不必換屋」等語，而本件系爭房屋推案時，其案名即為「高巢家庭」，又該等參考圖係針對系爭房屋之不同格局，分為「Ａ１、Ａ８、Ｂ１、Ｂ８」、「Ａ３、Ａ６、Ｂ３、Ｂ６」、「Ｃ２、Ｃ３、Ｄ２、Ｄ３、Ｅ２、Ｅ３、Ｆ２、Ｆ３、Ｇ２、Ｇ３、Ｈ２、Ｈ３、Ｉ２、Ｉ３、Ｊ２、Ｊ３」、「Ｃ１、Ｃ４、Ｄ１、Ｄ４、Ｅ１、Ｅ４、Ｆ１、Ｆ４、Ｇ１、Ｇ４、Ｈ１、Ｈ４、Ｉ１、Ｉ４、Ｊ１、Ｊ４」等四類，予以不同之規劃設計，顯見該等參考圖係特別為本件「高巢家庭」案而製作。況該等參考圖上方「NewHighceilingClub」之圖樣，與前述「挑高美學實用手冊」封面圖樣毫無二致，益見該等參考圖亦係被告公司所製作，用以招徠購屋之消費者。
二．系爭廣告內容確有揭示系爭房屋得施作「夾層」：被告雖又辯稱「系爭廣告內容，並無揭示系爭房屋得施作『夾層』。廣告及樣品屋揭示之室內裝潢『隔層』，屬設計容積內之運用，並非違建。原告沿用坊間不明確之『夾層』觀念，主張被告負有提供可合法施作『夾層』之契約義務云云，顯非真確，實屬誤導。」云云，然查：
（一）被告公司廣告文宣確有揭示得合法施作「夾層」：被告公司廣告文宣載明：「到底要多高，才能一坪當兩坪用？高巢俱樂部走訪各室內設計師．．挑高四米六施作『夾層』之後，下層的高度為二米二，上層的高度是二米一，這樣的『夾層』高度就合理了。」。
（二）系爭廣告文宣確有使用「夾層」字眼，鐵證如山。詎料被告公司非但再三辯稱其廣告文宣僅曾使用「隔層」、「隔間」等室內裝潢用語，並未揭示得施作「夾層」云云，甚至指稱原告意圖誤導事實云云。惟查被告公司廣告文宣明示可施作「夾層」，有廣告傳單在卷可稽。試問，究係何造意圖誤導事實？
（三）廣告文宣既已明白揭示可施作「夾層」，且現場樣品屋亦搭建有夾層，其上、下層之高度並分別標明為二一０公分及二二０公分，與廣告文宣所描述：「施作『夾層』之後，下層的高度為二米二，上層的高度為二米一」之情景，若合符節，足證系爭房屋可得合法施作夾層，確為系爭買賣契約預定之效用。
伍、法律爭點部分：
一、「可合法施作夾層」為本件房屋買賣契約之重要事項及內容：關於「可合法施作夾層」是否為本件買賣之重要事項及內容，邏輯上應依下列三個層次予以探究：㈠系爭廣告之內容是否已成為契約內容之一部分？㈡系爭廣告內容之成為契約內容之一部分，是否須經當事人明示或默示之合意？㈢當事人得否依合意排除系爭廣告內容成為契約內容之一部？茲分述如左：
（一）本件廣告文宣樣品屋之內容已成為系爭契約內容之一部分：按廣告之內容除係屬「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」之情形外，應成為契約內容之一部分。詳言之：
１消費者保護法第二二條後段之所以規定企業經營者對消費者所負之義務不得
低於廣告之內容，乃因廣告足以使一般消費者「信賴」該廣告之內容成為契約內容之故。因此，從廣告之內容加以觀察，如廣告足以使消費者產生一定程度之信賴，且廣告之內容具體而明確，則該廣告即成為契約之內容。反之，倘廣告所訴求對象之消費者，顯然有能力認識廣告之內容乃各種商業上顯然易見之樂觀、巧妙、機靈或靈巧之宣傳方法時，該廣告應解為係「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」，而不構成契約內容之一部分。
２查本件被告於其發行之大量廣告文宣標榜「『高巢俱樂部』．．挑高四米六
．．施作夾層之後，下層的高度為二米二，上層之高度是二米一，這樣的夾層高度就合理了。」等等諸如此類極力標榜可施作夾層之用語，現場並有夾層設計之樣品屋，且現場銷售人員復告知可於交屋後二次施工自行裝潢成樣品屋或廣告文宣中之格局，故系爭夾層之廣告至少足以使人誤信買賣契約之標的「日後得合法施作夾層屋」。從而就系爭廣告之內容顯示系爭買賣契約標的具有「日後得合法規劃興建為夾層」之特性而言，涉及企業經營者所出售之挑高空間建築物，如何預先規劃設計使其保有日後得依據有關建築法令之規定，合法規劃興建為夾層屋之條件。就此點而言，在交易上顯然已屬「具體而明確」，足以成為契約內容之一部分。
３綜以上之說明，可知依據系爭夾層屋廣告之內容，被告對購屋之消費者雖不
負有「已興建有夾層屋之建築物」之義務，但卻負有「交付得合法施作夾層屋之建築物」之義務。此義務之存在係適用消費者保護法第二十二條後段規定之結果。
４被告固辯稱消費者保護法第二十二條後段規定，依德國通說及判例咸認不足
以成為契約之內容云云，並舉 朱柏松 教授所著「消費者保護法論」乙書第二五頁之記載以實其說。然查︰１．朱柏松教授該書第二七頁載明：「顯然，就本法之立場而言，廣告即屬意思表示，足以發生權利務關係」，足證朱教授亦認為依我國消費者保護法第二二條規定，廣告內容應成為契約內容之一部。我國法律既已有明文規定，自無捨明而就外國學說、判例之餘地。我國實務見解亦認「消費者與企業經營者訂立契約之後，則廣告之內容即成為契約之內容，此為消費者保護法第二十二條規定之真義。」（鈞院八十七年重訴字第一二三號判決）。ˉ
（二）系爭廣告內容成為契約內容之一部分，係基於法律之規定，無須經當事人合意：
１查消費者保護法第二二條之規定，係誠實信用原則在消費者與企業經營者間
契約關係上具體化之規定，該條後段規定企業經營者對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，乃依據誠實信用原則對契約之內容所作解釋之結果，其立法意旨在於使任何足以影響消費者形成消費動機、決定訂立契約之廣告宣傳內容，均成為契約內容之一部分，使其成為對消費者之最低限度保障。因而該條後段規定之適用，與企業經營者是否有意使廣告內容成為契約內容一部分之主觀意思無關，亦與消費者是否知悉瞭解廣告之內容亦無關，更與當事人雙方有無使廣告內容成為契約內容一部分之合意無關，即使未經當事人間之特別合意或表示將廣告內容納入契約書中或作為契約書附件之一，亦不影響該條後段規定之適用。換言之，廣告內容之所以成為契約內容之一部分，係基於「法律之規定」，而非基於「當事人之約定」。ˉ２既然系爭廣告內容之所以為成契約內容之一部，係基於法律規定而非基於當
事人之約定，故被告係基於法律規定而負有交付「可合法施作夾層」建築物之義務。從而，渠所稱：「系爭契約書並無約定面積以外之任何樓地板或夾層標的、夾層面積、夾層之施作方式，以及夾層對價之約定」、「原告如何為室內空間之利用、裝潢或隔間，始能滿足渠期待，乃原告契約動機，非被告所能認知．．原告主張被告應擔保其契約動機之效用，全然無視契約內容並無合意由被告擔保．．」、「原告聲稱兩造間有可合法施作夾層之合意，試問該意思表示合致之內容為何？．．該夾層之對價為何？在在皆無從確定，如此何來兩造有可合法施作夾層之合意乎？」等各節，其立論基礎均無視於系爭廣告之存在及消費者保護法第二二條後段規定，所辯自無可採。
（三）系爭契約書之「排除廣告效力條款」、「自負裝潢（或裝修）合法性條款」均屬無效：
關於被告辯稱系爭契約書第二一條第六款、第七款訂明「甲乙雙方均完全充分瞭解有關本契約買賣之詳細內容，並同意完全按照本書面買賣契約及其附件約定所載為依據，不受其他任何口頭陳述或參考之說明、廣告、圖片、資料及有關展示空間、擺飾佈置．．．等影響。」、「有關本案在銷售過程中，甲乙雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽訂時一併提出，並以書面文字方式列入本不動產預定買賣契約書，始生效力。」，第八條第四款復約明：「為增加室內空間高度，本社區建築物各種樓層均採挑高設計，甲方（即原告）之自行為室內裝潢或裝修工程，應自行負責其合法性。」，故被告不負交付可合法施作夾層建築物之義務云云乙節。查：
１系爭契約第二一條第六、七款（即所謂「排除廣告效力條款」）及第八條第
四款（即所謂「自負裝潢（或裝修）合法性條款」），均係被告（即企業經營者）為與不特定多數之購屋消費者訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，屬消費者保護法所規範之「定型化契約條款」。從而，該等條款是否有效，應適用、解釋消費者保護法有關規定決定之。
２按消費者保護法第十二條第一項規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則
，對消費者顯失公平者，無效」。查本件夾層屋之買賣，均屬預售屋買賣之性質，於訂立契約之際，銷售房屋之企業經營者未提供任何已完工之建築物成品供購屋之消費者決定是否購買房屋，購屋之消費者只能憑藉廣告宣傳單、圖片或圖冊、現場工地模型屋、實景樣品屋及現場銷售人員之解說等資料，作為決定是否訂立契約之參考依據。因而如企業經營者得一方面以買賣標的具有得合法興建為夾層屋之特性作為系爭廣告之促銷重點，以刺激、吸引或誘導購屋之消費者決定與其簽訂買賣契約後，復於買賣契約書上以「排除廣告效力條款」或「自負裝潢合法性條款」排除廣告內容成為契約內容之一部分，顯然與購屋之消費者信賴其所購買之房屋必定具有與廣告內容所示之房屋相同之價值、效用或品質之預期相違背，應認為此等條款已「違反誠信原則」（最高法院八十三年台上字第一八三七號判決）。
３復按消費者保護法第十二條第二項規定：「定型化契約中之條款有下列情形
之一者，推定其顯失公平：一．違反平等互惠原則者。．．．三．契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」法施行細則第十四條規定：「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：二．消費者應負擔非其所能控制之危險者。」。查被告既為專門職業之建築商，可期待其知悉各項建築法令，對「夾層」與「隔層」在建築法令規範上之不同，理應知之甚詳，從而其在規劃設計系爭建築物並請領建造執照之過程中，應該有能力且可期待其控制、避免系爭建築物日後二次施工興建夾層屋可能違反建築法令之危險。然而其卻一方面以廣告極力強調系爭建築物具有得合法興建為夾層屋之特性，並以此作為促銷重點；他方面又在正式房屋買賣契約書中，將其專業知識與技術上所能控制、避免之危險，利用定型化契約條款轉嫁由購屋之消費者負擔。此種利用定型化契約條款規避或轉嫁其自己所能控制並得加以避免之危險，無異係使「消費者負擔非其所能控制之危險」，該定型化契約條款顯然違反平等互惠原則。又系爭買賣標的具有得規劃為夾層屋之特性，乃企業經營者廣告之促銷重點，亦是購屋之消費者決定簽訂系爭買賣契約之重要事項，而所謂「隔層」，既然在裝修材料、面積、高度、用途等方面，均與所謂「夾層」有所不同，從而在一般情形下，購買一得裝修為「隔層」之建築物，與購屋消費者實際需要與契目的顯然不符合。設若企業經營者試圖以定型化契約條款免除其「交付得合法施作夾層屋之建築物」之契約義務，將造成「契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成」之結果。系爭「排除廣告效力條款」、「自負裝潢合法性條款」，既然違反平等互惠原則，房屋買賣契約之主要權利或義務，又因該等條款之關係以致購屋消費者訂立契約之目的難以達成，依據前述消費者保護法第十二條第二項之規定，應推定此等條款「對消費者顯失公平」。
４基於以上之說明，系爭房屋買賣契約書上之「排除廣告效力條款」或「自負
裝潢合法性條款」，既然「違反誠信原則」，且「對消費者顯失公平」，依前開消費者保護法第十二條第一項之規定，自屬「無效」。台灣台北地方法院八十七年重訴字第三０四號民事判決亦採相同之見解。本件法院判決謂：
「系爭房屋之容積率已滿，根本無法施作夾層，為前所認定之事實，則除非兩造於契約內『明示』排除廣告、圖片、、樣品屋所揭示『可施作夾層之效用』；或出賣人在契約中明白揭示『本房屋容積率已滿，無法施作夾層，若須施作，將依建築法令予以拆除，買受人應自負其責』等『明顯』、『易見』、『淺顯』，讓消費者一望即知之語句，方能認為兩造有明示排除廣告中特別強調之『效用』，否則，建商挾其雄厚之財力及建築之專門智識，於『廣告』或『樣品屋』中，將其商品之『效用』喊得震天價響，卻在契約中為語焉不詳，實則卸免其責任之條款，又藉此隱喻之條款，作為推託或排除廣告所稱之效用，實不符誠信，亦無須鼓勵，應認該等約定違反消費者保護法第十二條『平等互惠』原則而無效」。
二、系爭廣告所宣傳、展示者，為屬「夾層」而非「隔層」：被告固復辯稱系爭廣告及樣品屋揭示者乃室內裝潢之「隔層」，而非夾層云云。惟查：
（一）系爭廣告傳單已表明可施作「夾層」，有如前述。
（二）關於企業經營者所使用之廣告文宣、圖片或圖冊、以及銷售現場工地模型屋、實景樣品屋上之表示及說明，甚至現場銷售人員之解說等，是否足以使購屋之消費者誤信買賣契約之標的係得合法施作「夾層屋」之建築物？針對此項問題，實務上法院審理之結果，大多認定企業經營者所使用之廣告文宣、圖片或圖冊、以及銷售現場工地模型屋、實景樣品屋上之表示及說明，確係規劃成上下二層，可作為擴大居住空間使用之「夾層」設計結構（鈞院八十七年重訴字第一二三號判決、八十七年重訴字第三０四號判決參照）。其理由略為：
１系爭建築物均為小坪數、挑高空間之房屋，而房屋可使用之面積及其價格乃
影響購屋消費者意願之最重要因素，企業經營者針對此項特性，於銷售現場之樣品屋以夾層之設計空間展示，其目的在以此特性招徠客戶，自足以令購屋消費者認為房屋可使用之面積因而增加許多，其購屋之單價相對降低，若銷售現場未有夾層設計樣品屋之展示，銷售人員亦未以夾層使用之特性推銷房屋，購屋消費者當不致陷於錯誤。
２企業經營者既然是以夾層屋之設計為系爭房屋銷售策略，以此特性作為號召
，然其為專業建築商，應熟稔各項建築法令，竟明知夾層之施作受有法令上之限制，仍於銷售現場公然以夾層設計之樣品屋展示，其現場銷售人員復對購屋消費者宣稱該屋得為夾層之施作設計，而未表明其不合法，自足以令購屋消費者誤認日後得為與樣品屋相同之施工，不至於違反法令，而決定訂立買賣契約。台灣高等法院台中分院八七年上字第三０二號民事判決，以及台灣台中地方法院八七年訴字第一八四０號民事判決更特別強調：「○○公司既以夾層式樓中樓為誘因，自應負有說明該二次施工違法性之義務，其非但怠於為此說明，反以之為銷售手法，實有違誠信原則，且所稱以『裝潢材料』施作，則非違法夾層云云，亦為法所不許．．．○○公司雖未於合約書內記載夾層施作等內容，但其既以夾層廣告及樣品屋招徠消費者，如前所述，其即有告知夾層施作係屬違法之義務，○○公司之消極不告知亦已構成詐欺」。
（三）查系爭廣告載明：「高巢俱樂部．．挑高四米六施作『夾層』之後，下層的高度約為二米二，上層的高度是二米一，這樣的『夾層』高度就合理了。」等標榜可興建「夾層」之用語，現場並有夾層設計之樣品屋，現場銷售人員復告知承購戶可於交屋後二次施工自行裝潢成樣品屋或廣告文宣中之格局，被告並於每層樓預留樑柱、埋設管線、夾層地板、加蓋夾層後上層之窗戶及浴室水管等位置，顯見被告出售系爭預售屋確係以夾層為訴求重點。況在一般情形下，購買一間可得裝修為「隔層」之建築物，與購屋消費者之需要與目的顯然不符。
從而系爭房屋如因建築法令上之限制而不能合法興建為夾層屋，購屋之消費者通常不至於購買一挑高空間之建築物。而被告既為專門職業之建築商，對各項建築法令知之甚詳，依消費者保護法二十二條前段之規定，其在廣告上本應就「隔層」與「夾層」在建築法令規範上之不同，以及夾層之興建係違反建築法令一事，對購屋之消費者負有明確告知或說明之義務，然而其不僅對夾層係屬違章建築之事實予以隱瞞，甚至經由廣告以之為促銷重點，其現場銷售人員亦本此原則推銷系爭房屋，使原告以為將來得使用之室內空間、格局及房屋品質誠如廣告所載，不致違反法令，始決定簽訂系爭房屋買賣契約。本件原告之所以願意支付每坪單價較高之價金，購買可興建夾層之挑高空間房屋，乃在於其得擴充空間利用之特性，而系爭房屋是否具有得規劃為夾層屋之特性，乃一般不動產交易上之重要事項，亦是當事人間交易上重要之點，對購屋之消費者而言更是處於關鍵性之地位，依誠實信用原則，房地產交易上不應容許企業經營者利用建築法令上對「隔層」與「夾層」之區別，以及一般購屋消費大眾對此二種建築結構體混淆認識不清之現象，以廣告宣傳之方式將二者連結在一起，遊走於二者間之模糊地帶。準此，被告抗辯稱系爭廣告僅係有關「隔層」而非「夾層」之宣傳云云，顯然違背消費者保護法第二二條前段規定之立法精神，其所辯委無可採甚明。
（四）至於被告所辯：「『夾層』是否違法，乃行政管理之爭議，不得據為『瑕疵』認定之基準。」云云乙節，查被告負有交付可合法施作夾層建築物之義務，已如前述，故倘被告交付之建築物無從合法施作夾層，即具有「物之瑕疵」。次查物之瑕疵擔保責任乃法定的無過失責任，只要買賣之標的物事實上有瑕疵，出賣人即須負責，並不以可歸責於出賣人為要件。從而，不論「夾層」之合法性是否屬於行政管理之爭議，然系爭房屋均無從合法興建夾層，則為不爭之事實，被告依法應負物之瑕疵擔保責任，殊無可疑。
三、關於系爭露台部分，被告固辯稱係依建築法令設置管線，並無瑕疵云云。惟查該露台上之浴廁穢氣排出口，鎮曰排放整棟大樓所有住戶浴室、廁所產生之穢氣，臭不堪聞，且該穢氣之葉扇恰恰正對著客廳落地窗，排出之廢氣長驅直入，若打開落地窗，穢氣不旋踵即充斥屋內，令人窒息。故倘欲勉強住於該屋，必須終年緊閉落地窗，始能免於廢氣之侵害。惟倘長期緊閉落地窗，則室內空氣無法對流，屋內二氧化碳含量必定遽增，此亦有害人體健康。故該浴廁廢氣排出口之存在，顯已造成系爭房屋、露台欠缺依其物之性質應具備之通常效用，而有物之瑕疵存在。縱令該浴廁廢氣排出口係依建築法規設置，惟查系爭契約訂立之時，被告並未告知系爭露台會設置浴廁廢氣排出口，而既然其排出之穢氣有害人體健康，則被告完工之系爭房屋、露台即具有物之瑕疵，被告依法應負瑕疵擔保責任，要屬灼然，此並不因該排出口是否依建築法規設置而有異。
四、系爭房屋不論已否交屋，原告均得解除契約、請求減少價金：關於被告所稱：「系爭房屋尚未交屋，原告尚未為挑高空間之隔設，更無遭拆除之情，豈能以臆測、不確定之瑕疵或損害作為減少價金或損害賠償之依據？」乙點，查買賣標的物之瑕疵於交付前業已存在，買受人得否於危險移轉（即交付）前，主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任？對於此一問題，我國學者多採肯定之見解，實務上最高法院四十九年台上字第三七六號判例亦同此見解。此外最高法院八十五年台上字第八七八號判決稱：「按買受人在危險移轉前如已發覺物有瑕疵，而其瑕疵之除去，於危險移轉前已屬不能，買受人非不得主張出賣人應負擔保之責。」同院八十五年台上字第一三０六號判決亦云：「在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去，尚難謂買受人不得對之解除契約。」，同院八十六年台上字第一三０三號、八十七年台上字第三０三七號、八十八年台上字第四十四號判決亦均同斯旨。足見倘買賣標的物之瑕疵已確定不能除去，縱買賣標的物尚未交付，買受人仍得對出賣人主張物之瑕疵擔保責任。從而系爭買賣標的物縱尚未交屋，亦應允許購屋之消費者主張瑕疵擔保責任。準此，系爭房屋雖尚未完成交屋，然系爭房屋既已確定無從合法興建夾層，原告仍得解除契約或請求減少價金。
陸、補充說明：
一、系爭「可合法施作夾層」之廣告內容，依消費者保護法第二十二條後段規定，已成為系爭契約內容之一部：
（一）消費者保護法第二十二條後段規定企業經營者對消費者所負之義務，不得低於廣告內容，故實務上認為消費者與企業經營者訂立契約之後，則廣告內容即成為契約之內容，此為消費者保護法第二十二條規定之真義（鈞院八十七年度重訴字第一二三號判決參照，附件五）。
（二）按廣告之內容除屬「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」之情形外，應成為契約內容之一部，而判別是否屬於「可容許之吹嚧、噱頭或誇張」，應以廣告內容是否足使一般消費者產生信賴為斷。查依系爭廣告文宣、樣品屋以觀，其「可合法施作夾層」之廣告內容，已臻具體明確，足使原告信賴所購房屋可得合法施作夾層，從而該廣告內容已成為系爭契約內容之一部。
二、系爭契約書之「排除廣告效力條款」、「自負裝潢合法性條款」，依消費者保護合法第十二條第一項規定，為屬無效之條款，被告不得據以免除給付「可合法施作夾層之建築物」之義務：
（一）依消費者保護法第十二條第一項規定，定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。
（二）系爭契約之「排除廣告效力條款」、「自負裝潢合法性條款」均違反誠信原則：
查本件夾層屋之買賣，均屬預售屋買賣之性質，於訂立契約之際，銷售房屋之企業經營者未提供任何已完工之建築物成品供購屋之消費者決定是否購買房屋，購屋消費者只能憑藉廣告宣傳單、圖片或圖冊、現場工地模型屋、實景樣品屋及現場銷售人員之解說等資料，作為決定是否訂立契約之參考依據。因而如企業經營者得一方面以買賣標的具有得合法興建為夾層屋之特性作為系爭廣告之促銷重點，以刺激、吸引或誘導購屋之消費者決定與其簽訂買賣契約後，復於買賣契約書上以「排除廣告效力條款」或「自負裝淇合法性條款」排除廣告內容契約內容之一部分，顯然購屋之消費者信賴其所購買之房屋必定具有與廣告內容所示之房屋相同之價值、效用或品質之預期相違背，應認為此等條款已「違反誠信原則」（最高法院八十三年台上字第一八三七號判決，附件六）。
（三）系爭契約書之「自負裝潢合法性條款」對消費者顯失公平：１何種定型化契約條款為屬「對消費者顯失公平」，消費者保護法第十二條第二項第一款規定：違反平等互惠原則，推定其顯失公平。
２何謂「違反平等互惠原則」，消費者保護法施行細則第十四條第二款規定：
消費者應負擔非其所能控制之危險者，為違反平等互惠原則。
３查系爭「自負裝潢合法性條款」係要求消費者應負擔非其所能控制之危險，
故依消費者保護法施行細則第十四條第二款規定，為違反平等互惠原則，應依消費者保護法第十二條第二項第一款規定，推定為對消費者顯失公平。
（四）系爭契約書之「排除廣告效力條款」對消費者顯失公平：１依消費者保護法第十二條第二項第三款規定，契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，推定其顯失公平。
２查「交付合法施作夾層屋之建築物」為被告應負之契約義務，倘被告（即企
業經營者）試圖以「排除廣告效力條款」免除其此一義務，將造成「契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成」之結果，準此，該「排除廣告效力條款」依消費者保護法第十二條第二項第三款規定，應推定其顯失公平。
（五）綜右，系爭「排除廣告效力條款」、「自負裝潢合法性條款」既違反誠信原則，復對消費者顯失公平，依消費者保護法第十二條第一項規定，為屬無效之條款，被告自不得援以主張伊可免除給付「可合法施作夾層屋之建築物」之義務。
二、本件「高巢家庭」預售屋，先前即有承購戶對被告公司起訴請求返還價金，日前業經最高法院八十八年度台上字第一八九二號民事判決駁回被告公司之上訴而告確定，茲就最高法院於該判決所表示之見解錄如次：
（一）承購戶信賴廣告內容而與宏普公司訂定不動產預定買賣契約，該廣告內容及樣品屋之示範即應成為兩造契約之一部分，宏普公司主張兩造權義應以契約為準，不受各種廣告等之影響，且契約僅表明係挑高房屋，並未約定應施作夾層云云，顯不足採，且上開約定違消費者保護法第二十二條強制規定，應屬無效。
（二）宏普公司雖抗辯依買賣契約第八條第四款、第二十一條第五款規定，承購戶應自行負責其合法性，惟依消費者保護法第十一條、第十二條規定，定型化契約如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，及契約之條款顯失公平者，應為無效。而預售屋之買賣，如建商可利用契約條款排除其所提供之房屋資訊，自顯失公平，應認無效。依廣告等資訊所示夾層部分乃可供規劃為房間等居住之使用，自非可視為係屬於裝潢或裝修工程部分而認有契約書第八條第四款約定（即所謂「自負裝潢合法性條款」）之適用。況宏普公司在廣告上均以夾層屋為促銷之強力訴求，廣告上並無任何夾層不合法之記載，系爭契約第二十一條第六款（即所謂「排除廣告效力」條款）約定顯係違反公平互惠之平等原則，並與消費者保護法第二十二條之規範意旨相符，對消費者顯失公平，此一約款應為無效。
（三）系爭房屋須可合法施作夾層，乃兩造買賣契約所預定之效用，並屬交易上重要之特性無疑。宏普公司給付之房屋已無法達到契約預定之效用，且該瑕疵屬於無法補正之嚴重瑕疵，而物之出賣人固應擔保其物於交付時無瑕疵存在，若瑕疵於清償期屆至而尚未交付以前確已存在者，買受人當非不得請求出賣人瑕疵責任（最高法院四十九年台上字第三七六號判例參照），承購戶據以解除買賣契約，自屬有據。
三、最高法院對「高巢家庭」預售屋案件所採之基本見解，已如右述，查本件原告所購「高巢家庭」預售屋，非但不能合法興建夾層，且屋外之露台上竟有浴廁廢氣排放口，系爭房屋確已有滅少其價值、減少契約預定效用暨通常效用之重大瑕疵。
丙、證據：提出下列書件為證。原證一：樣品屋照片四幀。
原證二。廣告文宣七份。
原證三：傢俱配置參考圖及儲藏室空間參考圖四紙。
原證四：「挑高美學實用手冊」乙冊。
原證五：不動產預定買賣契約書節本、讓渡書影本二份。
原證六：「建材及設備說明」一件。
原證七：露台照片二張。
原證八：存證信函影本。
原證九：原告損害額計算表。
原證十：公平會處分書影本
B、被告方面：
甲、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如為不利判決，願供擔保免假執行。
乙、陳述：本件原告所訴不外以廣告及樣品屋揭示「夾層」之存在，所以廣告內容為「可『合法』施作『夾層』」，又被告公司未另為特別之說明，依消費者保護法第二十二條規定，廣告內容為契約之內容之一部，所以兩造之契約有「可『合法』施作『夾層』」之約定，今「夾層」乃容積外之增建，為違建，且系爭契約書係定型化契約，條款違反誠信原則，顯失公平者無效；以及露台設有大樓之浴廁廢氣排放孔，是系爭房屋有重大瑕疵，從而據之主張解除契約、減少價金、損害賠償，是本件之爭點乃在於兩造立約之過程，包括書面契約書、廣告內容，以及言詞，是否成立「可合法施作夾層」之合意？室內隔設是否確定為「違建」無疑？系爭露台是否有瑕疵？系爭房屋價額是否為不相當，而有差價之損害？原告是否有信賴廣告而誤認，致生損害之情事？
壹、先位之訴解除契約部份：
一、首查系爭房屋係訴外人 江美惠 於八十五年七月四日購買，八十六年九月十八日更名與 吳恒海 ，而吳恒海復於八十七年十一月十九日更名與原告，而由原告繼受江美惠之全部權利義務，是系爭買賣合意之內容，應以江美惠與被告間之交易過程及合意內容判斷之，合先 陳明 。
二、「可合法施作夾層」非本件房屋買賣交易之標的及內容。兩造交易過程只有「挑高空間之隔設，為室內裝潢，應由原告自行施作，室內裝潢之隔設非銷售之樓地板坪數」之表示，綜觀整個交易過程，並無「可合法施作夾層」之表示。兩造並無書面約定「可合法施作夾層」，查系爭不動產買賣契約書第二條第二款明白約定「本戶房屋面積（即總面積）共計約五○‧○○坪，包含主建物面積約二三‧五四坪，附屬建物面積約一九‧二二坪（含露台面積約一五‧四二坪），共用部份面積約七‧二四坪。其面積及位置說明如附件五及附件九所示」，並無約定面積以外之任何樓地板或「夾層」標的、「夾層」面積、「夾層」施作方式，以及「夾層」對價之約定。依契約書之明確記載，已足認原告於簽約當時，即明知所謂「夾層」部份之面積不屬於房屋買賣契約所約定之買賣面積，無該「夾層」之建造，房屋面積已與契約所定面積相符，且被告公司亦未向原告保證該部份非違章建築等節，顯見系爭房屋並無瑕疵，被上訴人等解除契約為無理由（法律附件一，最高法院八十六年台上三二一一號判決參照）。
三、系爭買賣契約書第八條第四款以粗黑體字約明「為增加室內空間高度，本社區建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（即原告）之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後始得進行施工．．」，已清清楚約明：
（一）Ａ室內裝潢或裝修工程非契約交屋之一部，即該室內裝潢或裝修工程非契約之內容。Ｂ室內裝潢或裝修工程應由原告自行規劃施作，皆與被告公司無涉，更非被告公司所得置喙。Ｃ原告應自行負責其室內裝潢或裝修工程之合法性。原告固指稱定型化契約條款，有疑義應為消費者有利之解釋，顯失公平者無效，然本件之爭點在於兩造有否「可合法施作夾層」之合意，是姑不論前揭第八條第四款之條款效力應何解，該條款顯已達充分告知之功能，殆無疑義，原告係明知無可合法施作夾層之預訂效用之情況下簽約，足堪認定。
（二）兩造買賣契約書第二十一條買賣權益特約條款第六款以粗黑體字約明「甲乙雙方均完全充分瞭解有關本約買賣之詳細內容，並同意完全按本書面買賣契約及其附件約定所載為依據，不受其他任何口頭陳述或參考之說明、廣告、圖片、資料及有關展示空間、擺飾佈置．．等影響，後者如與前者有所抵觸或差異時，仍以雙方簽訂之書面買賣契約及其附件約定為準。」，同條第七款約明「有關本案在銷售過程中，甲乙雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽訂時一併提出，並以書面文字方式列入本不動產預訂買賣契約書，始生效力」，亦已通知或教示，原告應注意契約書約定之內容。
（三）系爭不動產預訂買賣契約書第一條約明，本契約書於簽訂前已經由甲方（即原告）充分閱讀五天以上，並詳細審核完畢，契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後甲方完全瞭解，此有原承購人江美惠親筆簽名蓋章確認無誤可稽，益證被告公司於簽約書簽立時，明白通知及告示之情。４
（四）廣告及言詞亦皆無「可合法施作夾層」之約定：１樣品屋部份：
工地樣品屋僅為建商所建成屋之示範，而為求美觀以吸引消費者，其內裝潢、陳設自係請專人設計，如無特別約定，該樣品屋所呈現之外觀、裝潢、陳設等應非契約標的之內容，而得據為請求交屋之依據，否則每戶購買者，其室內裝潢豈不戶戶相同？此顯非預售屋買賣之常態及購買戶之意願（法律附件二，鈞院八十四年上字第三一八號判決參照）。
２銷售廣告部份：
被告公司具名刊載之廣告文宣明白表示買受者裝潢、自行利用之特質，此由「可以『裝潢』成．．」、「改變．．平面『隔局』，轉為向上發展．．」、「你可以『利用』大空間作上下位差變化的『格局』位置：：」，以及建材及設備說明內載「隔間」等字義，在在皆表示係「裝潢」，為設計容積內之運用以及標榜系爭房屋「挑高」特質，並無「可合法施作夾層」，以及擴增樓地板結構體之揭示。
３銷售人員之說明：
銷售人員從未為「可合法施作夾層」之說明，更無保證所謂「夾層」之合法性，僅有「自行裝潢」之陳述，購屋人於閱覽契約書第八條第四款之約定後，可以很清楚明白被告公司不擔保室內隔設及室內隔設合法性。
（五）傢具配置圖、儲藏室空間參考圖、「挑高美學實用手冊」之空間ＤＩＹ手冊皆為裝潢公司廣告文宣，為裝潢公司爭取挑高房屋裝潢商機提供資料：
１挑高房屋室內隔設之裝潢作業，必須由原告另行僱請裝潢公司設計施工，所
以諸多裝潢公司為爭取商機，亦前來現場散發廣告資料，室內隔間之施作既由原告與裝潢公司討論、規劃，隔設價金亦由購屋者交付裝潢業者，該隔設之品質、合法性，自應屬該裝潢契約之法律關係。
２原告提出之傢具配置圖、儲藏室空間參考圖，以及所謂高巢俱樂部發行之文
宣及所謂珍藏版「挑高美學實用手冊」之空間ＤＩＹ手冊，內載「這樣的夾層高度就合理了」，以及如何選擇夾層之施作方法等，皆為裝潢業者為爭取裝潢業務之行銷廣告，非被告公司發行，更非被告公司發散，原告指稱被告公司提供該參考圖及手冊云云，為不實在。又交屋後用戶自行為室內裝潢（修）工程，不得使用濕式鋼筋鋼筋混凝土材料，乃買賣契約書附件八之二裝潢（修）施工管理辦法第五項第七款所約明，益證原告聲稱強調混凝土式屬於穩紮穩打之的施作方式之挑高美學實用手冊並非被告公司之廣告文宣。是依書面契約、廣告、樣品屋、銷售人員之說明，皆無系爭房屋「可合法興建夾層」之合意。
四、系爭房地買賣為高價金額之買賣，台灣寸土寸金，對於房屋之坪數必然錙銖必較（原告亦認此旨，起訴狀第五頁倒數第三行以下參照），於建商（被告）而言，如尚有興建「夾層」之可能，必然計入銷售面積，明確約定，斷無保留一定容積率，供消費者可以另建一層使用之理？此為任何消費者可輕易判斷之。而消費者（原告）如認該「夾層」或「保留一定之夾層」面積係契約之內容，「絕對」會於契約締結之過程中，就該「夾層」提出商議，並納入契約中。查兩造對於所謂「夾層」之施作、方式、面積等項均未予以磋商及約定，依據系爭不動產高價額買賣之特性及兩造皆對交易面積極為慎重之交易過程以觀，兩造間絕無「可合法施作夾層」之合意，足堪認定（法律附件三，鈞院八十七重訴一０七四相同案件判決第二十八頁參照）。
（一）契約「動機」與契約「內容」不應混為一談，原告如何為室內空間之利用、裝潢或隔間，始能滿足渠期待，乃原告契約「動機」，非被告公司能認知，更非被告公司所能置喙，是原告主張被告應擔保其契約動機之效用，而全然無視契約內容並無合意由原告施作及擔保，強命被告負契約不存在之責任，其不足採至明。
（二）又法律行為之內容必須確定，始生效力，如無從確定，何來意思表示之一致？如何斷定違反該約定之內容？原告聲稱兩造間有可合法施作夾層之合意，試問該意思表示何致之內容為何？該「夾層」之面積為何？該「夾層」應用何種質材施作？該「夾層」功能之對價為何？在在皆無從確定，如此何來兩造有「可合法施作夾層」之合意乎？
五、客觀上，原告所稱廣告及樣品屋揭示之室內裝潢「隔層」，係設計容積內之運用，非設計容積外增建，並非違建，尚無「不得合法施作」之問題：
（一）原告所提廣告及樣品屋揭示之室內裝潢「隔層」，係在原告所購系爭房屋之空間內隔設而成，屬設計容積內之運用，非設計容積外增建（法律附件四，最高法院八十七年台上二一七五號判決參照），其性質要屬建築法第七十七條之二規定，室內裝修規範之範圍，並非建築技術規則總則編第一條第十五款所稱夾於樓地板與天花板間之（結構性）樓層，是原告沿用坊間不明確之「夾層」觀念，主張被告負有提供可合法施作「夾層」之契約義務云云，顯非真確，實屬誤導。
（二）房屋室內空間之隔設，非建築法第九條第四款所列建物主要結構過半修理或變更之建造行為，尚非變更使用，無須依建築法第七十三條申領變更使用執照（法律附件五，行政法院78判字第1265號判決參照）。系爭所謂「夾層」既非結構體之一部，又無變更達主要結構之過半，並非違建（前揭法律附件四參照），自不生不得合法施作之問題。
（三）行政管理之爭議，不宜作為「瑕疵」之認定基準：按所謂夾層是否違法，乃屬法律爭議問題，內政部營建署及台北市建設管理處即採不同之意見，建管處認建築物樓層中任意加設加設夾層者即屬違建，不因使用材質不同而視為室內裝修，均應予拆除；然主管營建之內政部營建署卻決議稱，建築物可在室內二次施工「隔層」，與建築技術規則所定「夾層」定義不同，裝修材料須與原來結構體不一，隔層之面積並不得超過樓地板面積三分之一者，即可興建「隔層」，再者，即便是主管機關之內政部營建署，對「隔層」之要件，立場亦不一致，忽而二分之一，又改回三分之一，將來真正定案為何，目前無從確知（法律附件六，鈞院八十七年度易字第一三五九號判決參照），而包括建築師公會代表、台北市政府、台灣省政府、高雄市政府、台中市政府、新竹市政府、內政部營建署技正、建研所等公正單位亦皆認室內隔設應朝室內裝潢解釋，縱將之解釋為違建，亦宜有相當明確之法令界定或規範（八十六年十月十四日內政部台86內營字第8681853號函參照），是僅以建商較消費者對行政法令應該較熟悉，而逕行推斷建商對行政管理之「爭議」，能較政府機關或專業人員更清楚認知，而於八十五年間簽約時為惡意之隱匿或建議，或故意誘導，不告知所謂「瑕疵」云云，絕非的論。
六、系爭廣告內容，並無揭示系爭房屋得合法施作結構性之「夾層」，且事後簽立之契約書明白揭示兩造買賣標的及室內隔間裝潢之性質及責任歸屬，原告主張被告公司必須負擔廣告內容揭示「可合法施作夾層」之契約責任，容屬無據。消費者保護法第二十二條並不能援為帝王條款，其適用為契約之內容仍有限制，本件依原告所主張之「廣告內容」，以及被告與江美惠洽談、協商契約之過程以觀，尚無逕予適用消費者保護法第二十二條之餘地：
（一）首按消費者保護法第二十二條規定「企業經營者．．對消費者所負之義務不得低於廣告內容。」，應不包括顯非「契約內容」之「廣告內容」，此部份包含二個層面：
１一為觀念上不包括之內容，例如銷售房屋廣告上為求美觀，常將具體之室內
裝潢、傢具載列於廣告上，然此部份廣告之內容，如非特約，絕非將來之「契約內容」，此依廣告銷售標的之特性及一般經驗法則即可得知。
２另一則為法律上不包括之內容，按消費者保護法第二十二條所謂「最低義務
」，究係契約義務，抑或僅是損害賠償義務，德國通說及判例咸認不足以成為契約之內容（被證六，朱柏松，消費者保護法論，頁二十五參照），縱認係契約義務，亦不宜全然無條件地成為契約內容，蓋廣告仍有其單方面表示之限制，更有廣告在先，合意在後之特質（於通常情形下），終不能全然推翻兩造具體合意過程之考量，是基於雙方具體合意內容優先於（推翻）單方擬制合意之原則，以及後意思表示優先於（推翻）先意思表示之原則，廣告內容縱為契約內容，該契約內容仍得因事後具體之協商與合致，而變更之。
３本件有關所謂「夾層」之廣告內容，其性質為挑高空間室內裝潢，依廣告已
明示「室內設計」、「裝潢」之用語即明，消費者觀此廣告，仍可明確得知該室內裝潢部份絕非買賣之標的，在觀念上，此部份「廣告內容」絕非「契約內容」，足堪認定；至於在洽商、訂約過程中，廣告內容與契約契約更是明顯區隔：
⑴買賣契約書有關面積之討論與合意皆僅限挑高空間之面積，絕不包括該室內裝潢之所謂「夾層面積」。
⑵買賣價金之合意為挑高空間之合理對價（包括一般高度房屋之價值與挑高
空間所生成本），並不包括代為裝潢施工之對價，被告公司並無因該買賣而有獲得任何不法或額外利益；買受者亦不應就其未支付對價之事項，而享有買賣標的外之權利。是系爭買賣標的為單層如約定面積之房屋，該房屋符合居住使用之通常功能及約定功能，被告將來給付之，即無瑕疵。
⑶買受者同意自負室內裝潢之施工，此部份無對價關係（非買賣標的，兩造
未約定施作「夾層」部份為標的物之通常及約定效用），裝潢部份由買受者自負其合法性（即原告自負危險負擔，被告未保證該室內裝潢之危險負擔及存在之效用）。
４是本件，就觀念上而言，「夾層」並非廣告揭示有關買賣標的之廣告內容，就法律上而言，更是明確約定「夾層」非契約內容。
（二）微論本件事後契約書之約定，已屬最終之意思表示合致內容，不應再以先前之不明確的廣告內容推翻之，縱將契約書之約定，解釋為告知並確定廣告之含義，則原告並無因「信賴」而生誤認之情：
１按消費者保護法第二十二條，依消費者保護法第二十三條之規定，僅「信賴」該廣告者有其適用。
２本件契約書已為明白之告知，原告只要施以普通之注意，即知買賣之標的、
裝潢責任之歸屬，並無不能加以辨識之情形，是本件根本不生原告信賴一直不存在之所謂「系爭房屋得合法興建夾層」之廣告內容，原告主張被告公司應負渠等能明白辨識，而不存在之廣告責任，自屬無據。
（三）廣告「招徠」之不當與廣告是否應為契約合意內容之一部乃二回事，應予不同之觀察與考量：
１「招徠」與「認知」、「了解」、「簽約」為二回事，公平交易委員會處罰
誇大廣告，目的在於懲處「招徠」之不當，然若於交易過程中，明白於契約書上標示告知室內隔設非契約之內容，室內隔設應由買受人自行負責施作，並由買受人自行負責其合法性，則當無曲略兩造合意之過程於不問，逕以廣告「招徠」之部份，強解為合意之內容。是原告亦自承「預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與建商洽談該屋之性質時，除非建商另為特別說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應為契約內容之一部份」（原告起訴狀第九頁正面第七行起參照），而本件被告已於系爭買賣契約書第八條第四款以粗黑體字明白告知，依該條款任何人皆可知所謂「可合法施作夾層」絕非系爭房屋之預定效用（姑不論原告是否爭執該條款顯失公平，然該條款之說明及告示功能，已臻明確），原告無由諉稱不知。
２公平交易委員會處罰之廣告，並不當然為契約合意之內容：
按「（公平交易法第二十一條）之處罰，祇要商品廣告上有虛偽不實或有足以引起消費者產生錯誤之虞之表示或表徵即克當之，至消費者是否因之陷於錯誤，則在非所問；而商品廣告不過為吸引消費者前往洽購以推展商機之媒介，該商業交易行為是否成立尚須經由洽商、合意等程序，若行為人於洽商、合意過程中並未蓄意隱瞞交易之實情，則該廣告上即令有不實之表示或表徵，亦不過為行為人以對商品誇大宣傳之方式，以達吸引消費者之手段，實難遽認與我民法上所謂之詐欺者，係指欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之要件相符」（法律附件二，台灣高等法院八十四年上字第三一八號，法律附件七，鈞院八十五年度訴字第三三三六號、法律附件八，鈞院八十六年度訴字第四二四五號判決參照）。
（四）又消費者保護法第二十二條固規定廣告之內容為契約內容之一部份，但兩造就買賣標的物已另有合意時，依契約自由原則，與合意內容不同之廣告，即不得再謂為契約內容之一部份（法律附件九，台灣高等法院八十六年上字第一七二二號判決參照）。
七、依據前揭論述，可知：
（一）自江美惠親筆簽名，及相關租黑體字條款之提醒等簽約流程以觀，江美惠不可能，也不應該不注意系爭買賣契約書第八條第四款之約定內容。原告係認知並同意承擔該法律風險而為最終、最明確之意思表示。整個交易過程只有「挑高空間之隔設，為室內裝潢，應由購屋者自行施作，並自行承擔該室內裝潢所生『法律風險』之合法性」之表示，綜觀整個交易過程，並無可以「合法」施作，以及施作「夾層」之表示。
（二）兩造間沒有「合法」施作夾層之合意：契約書第八條第四款之約定，其本身於法律事實面，即為告知與教示之表示，該條款明白告知：
１室內裝潢有法律風險。
２法律風險，由原告負擔。
是由廣告內容皆無可「合法」興建夾層之內容，以及契約書第八條第四款之告知，顯然兩造於交易過程間絕無原告推論之所謂「可合法施作夾層」之合意存在，縱原告爭執該第八條第四款之法律效力，亦無解於該條款之法律上告知之事實，以及兩造不可能有「可合法施作夾層」合意之推論結果。
３兩造間沒有施作「夾層」之合意：
「夾層」為結構體之建築，「隔層」（挑高空間之隔設）為非結構體之室內裝潢，自廣告及契約書之內容，皆明載為裝潢以及隔間（建材及設備）之表示，並無施作「夾層」之合意。又交屋後用戶自行為室內裝潢（修）工程，不得使用濕式鋼筋鋼筋混凝土材料，乃買賣契約書附件八之二裝潢（修）施工管理辦法第五項第七款所約明，原告既明知不得施作與結構體相同之「夾層」，兩造何來系爭房屋有可施作「夾層」之約定？
（三）契約明定被告不負責施作室內空間之利用、裝潢或隔間，則絕不該令被告負擔室內空間之利用、裝潢或隔間之「預定效用」：
系爭室內空間之利用、裝潢或隔間，當由原告施作，並非由被告負責施作，此為確切之事實，且為兩造所不爭執，該等空間利用、裝潢或隔間，亦全然無對價關係，原告聲稱被告必須負該室內空間之利用、裝潢或隔間之擔保責任，不啻將契約扭曲為等同被告必須負責施作之責任，其不合理至極。
（四）系爭房屋為頂樓，本即為各管線末端之所在，且露台之意即指上層退縮後之下層樓屋頂，為非室內結構之無遮蔽式平台，此為常人選購頂樓或露台所得認知，況系爭買賣契約書第八條第一款約明「本約買賣建物之主建物、附屬建物之規格尺寸，除本約另有約定外，應依照主管機關核准之執照及圖說等有關規定施工．．且由乙方（即被告）全權負責建造．．」，是被告公司依建築法規，設置突出之十六層以下各層之管線末端於系爭露台，並無任何違法不當之處；又系爭買賣契約書第八條第三款更約明「本社區所需之．．管線敷設位置，甲方（即原告）同意依主管機關核發建築圖說之標示設置．．」，系爭露台管線之設計，既是經主管機關審查依法設置，原告主張露台有瑕疵云云，依約委不可採。
八、本件原告依民法第三百五十四條、第三百五十九條主張解除契約，請求返還價金為無理由：
（一）原告並無因信賴廣告而誤認之情事：１「可合法興建『夾層』」非廣告之內容，非契約之內容，更非被告公司之詐
術，而是原告認知契約書第八條之約定，擬自行隔間裝潢，自行負擔裝潢費用及法律風險之契約「動機」，該可合法興建云云（依前述，該設計容積內之運用，確屬合法），乃原告自行判斷之推想，非廣告之內容，更非契約之內容，原告以其內心之思維與判斷，聲稱被告公司詐欺或被告公司應負擔渠「動機」之事項云云，咸不可採。
２類似個案，鈞院及高院多數見解，咸認廣告及樣品屋之內容仍須加以區分，
並以契約書約定範圍為據，「夾層」之屬性及興建，如無具體不當之表示或保證者，並不構成詐欺或信賴誤認（前揭法律附件二，台灣高等法院八十四年上字第三一八號、法律附件三，鈞院八十七年度重訴字第一０七四號、法律附件六，鈞院八十七年度易字第一三五九號、法律附件七，鈞院八十五年度訴字第三三三六號、法律附件八，鈞院八十六年度訴字第四二四五號，另法律附件十，鈞院八十三年度訴字第三七五四號、法律附件十一，台灣高等法院八十七年度上字第二０五號號、法律附件十二，鈞院八十五年度訴字三五００號、法律附件十三，鈞院八十六年度訴字第一九二六號，法律附件十四，鈞院八十六年度訴字第二九一六號判決參照）：
（二）「夾層」之興建，既屬買受人之契約「動機」，非契約之內容，則被告公司並無擔保之理。
１廣告之內容，並無「得合法興建夾層」之意思表示，且契約書亦已約明室內
隔間施作及法律責任之歸屬，是否得施作「夾層」非系爭房屋之約定效用，不生物之瑕疵問題。
２系爭房屋室內隔間、裝潢，係設計容積內之運用，非設計容積外增建，且未涉主要結構體之變更，並非違建，不生瑕疵之問題。
３系爭房屋並未給付，且原告所稱不得興建云云，亦屬臆測，依爾近中央主管
機關之見解，認「隔層」為合法，應依建築法第七十七條之二規定辦理，是系爭房屋交屋前，容無瑕疵「存在」之事實，原告等以推想、臆測之所謂「瑕疵」，主張物之瑕疵擔保，解除契約云云，自非適法。系爭露台並無瑕疵，原告據之聲稱解除契約云云，亦不可採。
（三）退而言之，縱認系爭房屋無法搭建「夾層」，原告並無短少約定之室內面積，衡諸原告買受之標的內容，要難認其他部份之給付對於原告已無任何利益，若解除契約，亦有失公平，原告先位之訴，主張解除契約，容有未洽（法律附件十五，鈞院八十五年度訴字第六三二號判決參照）。
（四）原告解除契約既為無據，渠依買賣契約書第十八條第二款請求違約金，更是無理由。
貳、備位聲明部份：
一、系爭房屋無論就「挑高空間之隔設」與露台部份俱無瑕疵，已如前述，原告主張減少價金實無理由。原告提出之減少價金數額，更是無據。因為系爭露台為系爭房屋之不可分割之一部，原告擬於收受房屋後，全部減除露台之價金，不知所據為何？原告聲稱附近房屋每坪十六萬元，不知依據何在？又房屋之定價係依建設公司之商譽、樓層、是否挑高空間等，皆有差別，不分條件，逕予比較，亦非妥適。且挑高空間之挑高部份，並非不須成本，依原告指稱，被告公司之定價每坪較同地段高約三‧五萬（約高二成），相較於挑高五米六房屋約為一般三米房屋高出約四、五成建造成本，並無不當。
二、侵權行為部份，按消費者保護法第二十三條規定，係指因信賴廣告而生之損害，查江美惠已詳細審閱契約書，明知室內隔設應由購屋者負責，並自負其合法性，並無因信賴廣告而有誤認之情事，已如前述，渠主張信賴損害已然無據，又未見原告就損害額為舉證，渠之主張，顯無足採；至於公平交易法第二十一條之規定，係保護因「招徠」而致之損害，原告未因廣告而有「招徠」白跑一趟之損害，亦未見原告舉證其損害內容，是亦無足採。至於原告依消費者保護法第五十一條規定主張懲罰性違約金部份，微論本件並無信賴損害，被告公司於八十五年簽約之際，亦無從確認目前仍有之「夾層」、「隔層」行政爭議，絕無「故意」可言。挑高空間之室內裝潢為設計容積內之空間運用，並非設計容積外之增建，並無違建之瑕疵問題，此為中央主管機關內政部營建署之見解，地方主管機關與之不同見解，將來必將修正，系爭房屋尚未交屋，原告尚未為挑高空間之隔設，更無遭拆除之情，豈能以臆測、不確定之「瑕疵」或「損害」作為解除契約或減少價金之依據？
三、本件消費者將渠單方面之「期待」－充分利用挑高之室內空間，跳過兩造協商訂約之過程，予以簡化，直接稱之為被被告誤導之「兩造之約定」，依此推論邏輯，則建商（被告公司）亦係被建管單位依建築法核准之建造執照所誤導，認為核准之室內空間，當然可以充分加以利用，彼此並無軒致，何獨該等「夾層屋」事件，所有責任皆歸咎於建商乎？是鈞院八十七年度易字第一三五九號刑事判決稱「（夾層屋）之法律爭議．．真正定案者又如何，（迄今）仍不得而知，實令建商與消費者無所適從，又如何能課（建商）告知消費者所謂合法之隔層，究為如何之面積、高度及用途之義務？」（前揭法律附件五參照），誠為的論。究其實；所謂「夾層屋」事件，並非建商與消費者之觀點不同，建商與消費者自始皆認挑高空間之隔設，如係以非結構體之材質施作者，為室內裝修，其與得登記為權狀面積之結構體夾層樓地板，截然不同，此觀點自始一致，否則，職司審查建造執照之行政機關為何會允許挑高五米米六之建照乎？其對於使用者必然會充分利用購置之空間，乃審照時可得預期（容積管制之精神，在於多少「空間」配置多少相當之人口）；行政機關同意該等挑高空間之設計與規劃，並核發合法之建造執照，事後卻擴張結構體夾層之定義，以限制「已同意」之「空間」之利用，地方主管機關前後矛盾之作法（建照乃地方主管機關核給），方是爭議動盪之根源，此所以中央主管機關營建署亦傾向就既有挑高設計房屋，建立「隔層」之觀念，回復其容積內空間運用之適法地位，以保障既有准照之權益，並朝禁止再核發挑高空間之建照著手根本解決之。是縱建商有較高之專業知識，然認建商對主管機關間猶有爭議之問題，能預先判斷是否合法，並指責建商確知「違建」而隱瞞消費者云云，顯然過於苛刻，亦與事實並不相符。況以本件而言，被告公司已善盡告知法律風險存在之情，原告等亦係明知該風險存在，充分瞭解契約條款而簽立，強課被告公司承擔原告自己判斷選擇之風險，並要求被告公司負契約內容之外，等同於負責施作並擔保室內隔間效用，而獲有對價之責任，自非合理，毋庸置疑。
四、據上論結，針對左列爭點可知：契約內容：可「合法」施作「夾層」非系爭契約之約定內容。物之瑕疵擔保：施作「夾層」非被告負責，無對價關係，且非契約之內容，被告公司無負責契約內容不存在之效用之理。系爭露台排氣孔為依法設計之管線末端，亦無瑕疵。是被告公司顯無瑕疵給付之情事，足堪認定，原告以之相繩，並進而主張解除契約，請求返還價金或減少價金云云，實無理由。
五、本件與一般所謂「夾層屋」案件，有極其明顯之差異：
（一）兩造間無廣告資訊之信賴關係：原告之交易相對人為江美惠之後手 吳恆海 ，並非被告，換言之，原告並非因信賴被告之廣告或樣品屋，而與被告為直接之交易行為。被告固同意承擔吳恆海之債務，然辦理承擔行為時，僅以書面契約書為據，兩造間並不存在消費者保護法第二十二條所欲規範之「消費者與企業經營者間之資訊信賴關係」（原告所提附件三， 陳忠五 ，不誠實廣告與夾層屋買賣契約，頁七十，明載消費者保護法第二十二條立法之旨，係為保護消費者對廣告所提供消費資訊之信賴），該信賴關係有專屬之特性，非屬債務承擔之內容。
（二）原告買受系爭房屋時，房屋已完工：原告與吳恆海之交易日期為八十七年十一月十九日，而系爭房屋於該交易日期已完工（八十七年十一月十三日核發之使用執照參照），是原告所買受者為成屋，原告係依據房屋一切現狀（包括房屋高度、露台通氣孔之存在、通氣孔之面積等）而為交易。
（三）原告係在夾層屋事件大幅報導後買受系爭房屋：原告係於86年06月間，所謂「夾層屋」事件，經媒體大幅度報導，成為眾所周知後，對挑高空間隔設之問題已知之甚詳，始決定為交易，顯無存有所謂信賴廣告或樣品屋之情事。
（四）原告係於系爭房屋完工建成，且於過戶達六個多月後始起訴：系爭房屋係於八十八年一月七日辦理過戶（八十八年八月三日庭訊筆錄參照），而過戶須原告配合繳納契稅、用印等，原告必然檢視房屋後，始同意配合辦理過戶。
六、兩造契約書係明確針對室內隔設（即室內之二次施工）之施作責任、合法性責任為具體明確之告知與約定，該約定並非空泛之廣告效力排除條款，而是針對本件訟爭爭議之具體告知與約定，是原告（含自始之買受人江美惠）對兩造間並無「可合法興建夾層」之合意，知之甚明，足堪認定。系爭契約書第八條第四款就挑高空間之裝潢隔設，明白以粗黑體字揭示「『合法性』應由甲方（即原告）自行負責」等「明顯」、「易見」、「淺顯」一望即知之語句為告知及約定，更明白揭示「應俟辦妥交屋手續後始得進行施工」，充分告知該「二次施工」非本件履行契約交屋之內容；換言之，此不僅是空泛之「排除廣告效力條款」或「廣告僅供參考條款」，而是針對兩造並無「可合法興建夾層」之最具體告知，與明示合意。是被告再三強調契約書第八條第四款之存在係在於證明被告公司並未隱瞞挑高空間裝潢之法律風險。被告公司並未保證系爭房屋得「合法」施作所謂「夾層」。兩造之間絕無「可『合法』施作夾層」之合意。「可『合法』施作夾層」非系爭房屋之約定效用。原告係明知法律風險之存在而購屋。是不論該約定之法律效力何解，實不容否認該條款之告知功能，至明。蓋告知並無公平與否之問題，告知為事實，原告知悉而買受、過戶皆為事實，容無顯失公平之處。
叁、補充說明：
一、原告主張解除契約係違反「禁反言」原則，渠解除契約並不具「法效意思」：查原告雖起訴主張解除契約，然渠於八十八年十月十七日仍積極參與系爭房屋區分所有人大會，除熱烈發表甚多「建言」外，並參與選舉Ａ乙棟之社區管委會委員，渠之解除契約表示，並不具效果意思，顯非有效。原告已請求被告公司移轉系爭房地所有權，待取得所有權後，再主張解除契約，亦有違誠信，且渠既主張解除契約，自應將系爭房地返還登記與被告，原告之舉，皆非常態。
二、原告提出最高法院八十八年台上字第一八九二號判決，並不適用於本件：最高法院對所謂「夾層屋」判決，並無一致之見解（法律附件一，最高法院八十六台上字第三二一一號、法律附件四，八十七年台上字第二一七五號判決參照）。該判決僅認系爭契約第二十一條第六款無效，並不認為系爭契約第八條第四款有顯失公平，而為無效之情形。巛該判決認所謂室內隔間，並非室內裝修，乃因當時未提出內政部八十六年十月十四日台86內營字第8681853號函所致，殊屬舉證問題，影響判決結果之個案。該判決係直接向被告購買消費者之個案，與本件原告並非依廣告向被告購買，且係於「夾層屋」事件發生甚久，系爭房屋已興建完竣後購買，兩造間毫無信賴關係之情形，截然不同，尚無逕予沿用之餘地。
三、爾近，鈞院對被告公司相同之案例，咸認被告公司主張有據，而為被告公司有利之判決（法律附件十六，鈞院八十七年度訴字第三六九一號、八十八年度訴字第一五八一號、八十八年度重訴字第一七三三號判決參照）。
丙、證據：提出下列書件為證。被證一：系爭不動產預訂買賣契約書及契約書附件五、附件九。
被證二：系爭買賣契約書附件八之二裝潢（修）施工管理辦法。
被證三：建築法第七十七條之二參照。
被證四：建築技術規則總則編第一條第十五款。
被證五：八十六年十月十四日內政部台八六內營字第八六八一八五三號函被證六：朱柏松，消費者保護法論，頁二十五。
被證七：系爭房屋使用執照影本一紙被證八：剪報一紙被證九；照片四紙理由
一、本件原告起訴主張，案外人江美惠於八十五年七月四日向被告購買坐落位於台北縣汐止鎮之預售房屋「高巢家庭」，嗣轉讓與原告，原告已依約繳款八百三十二萬元，被告於出售該屋時刊登廣告標榜挑高四米六，可合法施作層，於銷售現場搭設施作夾層樣品屋、提供精美的彩色夾層屋廣告文宣、家俱配置圖等，並發行高巢家俱樂部發行珍藏版「桃高美學實用手冊」之空間DIY手冊，被告公司銷售人員告知可自行裝潢成夾層樣品屋之格局，特別推薦系爭房屋第十七層頂樓，挑高五米六，而於承購房屋時，並無實屋可供參考，被告之上開廣告文宣，使承購戶誤認可合法施作夾層向被告購買，詎系爭房屋申請建築執照時，被告公司並未向建管機關取得施作夾層之許可，根本無法施作夾層，縱日後原告自行加蓋夾層，亦將遭拆除，房屋之施作夾層為兩造間買賣契約之預定效用，但因被告公司未取得攤建夾層之許可，致系爭房屋日後無法興建夾層，被告並經公平交易委員會於八十六年九月二日作成「不實廣告」之處分，業已構成公平交易法第二十一條之規定處分被告公司；又被告身為企業經營者，明知系爭房屋位於頂樓，露台設有為樓下十六層住戶浴廁穢氣之排放口，有害人體，卻故意不告知，未顧及消費者健康，違反消費者保護法規定，爰依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定解除本件房屋買賣契約，請求被告返還原告已付價金八百三十二萬元，再本件具有可歸責於被告之事由而解除契約，依買賣契約第十八條第二項約定，原告可要求被告賠償買賣價百分之二十之賠償金，即一百七十二萬六千元。如認本件解除契約有顯失公平之處，亦請減少價金，即露台價款九十二萬元，及露台以外部分減少之價金一百二十一萬元，共二百十三萬元，復因消費者保護法第五十一條懲罰性賠償之規定，另請求損害賠償額一倍之懲罰性賠償金。
二、被告自認原告業已繳納如其所述之價金，惟辯稱：系爭房屋買賣契約，為訴外人江美惠，後始更名為原告，關於交易之過程應以江美惠與被告間之合意內容為斷，系爭契約書第一條約明簽訂前承購戶應充分閱讀五天以上、第八條第四款以粗黑體字已約明，房屋採挑高設計承購戶應自行為室內裝潢或裝修，自行負責其合法性，第二十一條第六、七款約定雙方均完全瞭解買賣契約詳細內容、於銷售過程中雙方之口頭約定事項應在簽訂時一併提出等語，是契約條款已充分告知、教示，原告應注意契約之內容，而整個交易過程，只有挑高空間之隔設、室內裝潢應由原告自行施作，並無「可合法施作夾層」之表示，亦無此書面之約定，雙方並無此合意，而系爭房屋之廣告文宣等僅表示買受者裝潢自行利用之特質，無「可合法施作夾層」及擴增樓地板結構體之揭示，銷售人員之言詞，僅有自行裝潢之陳述，工地樣品屋所呈現之外觀是為吸引消費者，非契約標的之內容，廣告內容既無「可合法施作夾層」之揭示，原告援引消費者保護法第二十二條廣告為契約內容之一部，並非有據；本件廣告及樣品屋所揭示者為室內裝潢「隔層」，係設計容積內之運用，並非違建，並無不得合法施作之問題，不違反房屋之約定效用，不生瑕疵問題，原告聲明解除契約，並無理由；又原告減少價金之備位聲明部分，因挑高空間隔設，並無瑕疵，而露台部分為房屋之不可分割之一部，原告請求減求少露台及露台以外之全部價金，並無所據，而案外人江美惠已詳審契約，並無因信賴廣告而有誤認之情事，原告亦未舉證信賴廣告而受損害之內容，且被告興建挑高空間之系爭房屋，為設計容積之空間運用，並無瑕疵，其請求侵權行為損害賠償及消費者保護法第五十一條懲罰性違約金賠償，並無理由等語。
三、關於原告先位主張解除兩造系爭買賣契約（依民法第二百五十六條、第三百五十九條之規定，請求擇一判決），請求返還價金部分，玆述如下：
（一）本件原告雖主張因被告之廣告及銷售人員推薦可合法施作層，其信以為真而購買本件房屋等情，惟系爭房屋為預售屋買賣，據兩造提出之不動產預定買賣契約書記載，系爭房屋之買受人為訴外人江美惠，於八十五年七月四日簽訂，八十六年九月十八日更名與吳恒海，後者於八十七年十一月十九日更名與原告，原告稱系爭房屋實際買受人為乙○○，為江美惠之姐，乙○○因信命卦術士之言，遂以江美惠名義購買，但因江美惠之翁公經商不利，為免累及乙○○財產，乃商請吳恒海同意，借用其名義作為買受人，後因吳恒海移民，才更名為原告等語（見原告之陳述函），是本件房屋買賣契約，原告係在二年多後，繼受買受人江美惠之權利義務，有關之合意內容，應以江美惠當時之交易過程為斷。原告非因信賴被告公司銷售人員之推薦而購屋。
（二）原告主張被告之廣告中，標榜挑高四米六、可施作夾層，銷售現場並搭設施作夾層之樣品屋，及提供原告精美彩色夾層屋廣告文宣、傢俱配置參考圖、儲藏室空間參考圖及高巢俱樂部發行珍藏版「挑高美學實用手冊」之空間ＤＩＹ手冊等，系爭房屋可合法施作夾層，乃兩造間之契約內容，現始知無法興建夾層，是被告將來縱為給付，或認其給付違反債之本旨，係債務不履行，且因該不完全給付情形可歸責被告，且屬不能補正之重大瑕疵；或認被告之給付有契約預定效用之瑕疵，原告得以聲明解除契約等語；被告則否認兩造間將「合法施作夾層」作為契約內容一部分之合意。因之，本件被告是否應負債務不履行及物之瑕疵等項責任之前提，為「可合法施作夾層」是否為兩造間之契約內容？經查：
１系爭「不動產預訂買賣契約書」第二條就原告買受被告興建「高巢家庭」預
售屋之土地、房屋、車位部分之權利範圍，第三條就買賣價金分別約定，同契約第八條第一項亦約定：「本約買賣建物之主建物、附屬建物之規格尺寸，除本約另有約定外，應依照主管機關核准之執照及圖說等有關規定施工，並經建築師確認及主管機關核發使用執照之竣工圖為合格標準，甲方（按指買受人）同意由乙方（按指出賣人，即被告）決定選用各項建材，且由乙方全權負責建造．．」等語，遍觀契約書中其他條款均無「系爭房屋得合法施作夾層」之記載；第二十三條定明：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力．．」，本戶房屋平面圖」中僅有一層建物之圖繪，無任何夾層之表示。是就契約形式觀並無系爭房屋得合法施作夾層之約定。
２兩造間是否以言詞約定「得合法施作夾層」為契約之內容？
⑴另契約書第二十一條第七款約定雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽
訂時提，出並以書面文字方式列入契約中等語，故被告於銷售時有「合法施作夾層」之揭示，依前開約定，應列入契約，惟依前述，契約中並無此項記載。
⑵原告主張被告於廣告單上標榜挑高四米六、可施作夾層云云，銷售現場並
搭設施作夾層之樣品屋，及提供原告精美彩色夾層屋廣告文宣、傢俱配置參考圖、儲藏室空間參考圖及高巢俱樂部發行珍藏版「挑高美學實用手冊」之空間ＤＩＹ手冊等，致原告認為系爭房屋得合法施作夾層等字樣，堪認「得合法施作夾層」為兩造契約內容云云，並提出廣告文宣、挑高美學實用手冊一件、買賣契約附件「建材＆設備」說明、夾層樣品屋之照片、傢俱配置參考圖、儲藏室空間參考圖影本等為憑，此為被告所不爭執，應堪信為真正。
⑶原告雖稱本件廣告文宣樣品屋之內容基於消費者保護法第二十二條規定，
已成為系爭契約內容之一部分，無須經當事人之合意，契約書中之「排除廣告效力條款」、「自負裝潢（或裝修）合法性條款」均屬違反消費者保護法第十三條第一項定型化契約違反誠信原則規定而無效等語，惟按廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，廣告為商機之媒介，法律性質上屬於「要約引誘」，雖企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第二十二條固定有明文，惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，如被告未於洽商、簽約過程中並未蓄意隱瞞交易之實情，即蓄意隱瞞無「合法施作夾層」之交易內容，而原告立於一般購屋者之認識程度亦可清楚認知廣告內容之誇張與虛偽不實間之區別，被告於銷售過程中雖有使用夾層設計之用語，難以認該廣告文宣告必為系爭契約內容之一部，此係當事人私法自治之具體表現。因之，契約仍應以交易之雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，吸引消費者前來觀賞之廣告內容，未於進行磋商中達於意思表示之合致，僅因消費者保護法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯然有違民法第一百五十三條「當事人互相表示意思一致，契約始行成立」之基本精神；縱使企業經營者有廣告不實之情形時，要僅生消費者保護法第二十三條第一項之規定企業經營者對消費者產生是否應負損害賠償責任而已，自難認為被告之廣告文宣即當然為兩造間之約定內容。
⑷本件依原告提出被告之廣告文內容觀察，被告之廣告登載「挑高四米六高
巢家庭總價三百六十萬，可以裝潢成漂亮四房二廳」、「因為室內高度增加，改變了過去橫向平面隔局，轉為向上發展垂直立空間，達到『室內高度換取空間寬度』最大使用價值」、「您可以利用大空間做上下位差變化的格局位置，讓十坪的房子好像有二十坪的效果，每個房間都變大了，相對地，房價也等於打對折一樣」、「讓您用三百五十萬住到大四房，一家三代住在大有客廳、大主臥、雙親房、二間小孩房、書房、餐廳、廚房的高巢空間」、「空間加量不加價：因為法令限制、四米六即將絕版，現在買等於用一分錢買二分貨」、「『高巢俱樂部』．．．挑高一定要達到四米六的水準．．．推算挑高四米六施作『夾層』之後，下層的高度為二米
二、上層的高度是二米一，這樣的『夾層』高度就合理了」、「日付二百元可裝潢成漂亮四房，總價三百六十萬」等說明文字，於挑高美學實用手冊中記載；「挑高住家取得不易，尤其是可以雙層使用的重量級挑高更是少見」、「多做一層空間，就等於多賺一倍房價」、「坪數二十一坪彈性運用十五坪」、「坪數六坪彈性運用十八坪」、「坪數十三．五坪彈性運用五坪」，手冊中亦告知承購戶施作夾層可選用木作二夾板、Ｃ型鋼、混凝土、木絲水泥板、ALC輕質水泥結晶板等素材，並強調混凝土最安全耐久（前揭手冊第三十八至四十頁）。另「建材＆設備」說明之「內牆」部分載明：「．．．一樓店面隔間高度約二五０公分（一樓挑高五米），二至十七樓隔間高度約二二０公分（二至十七樓挑高四米六）．．．Ａ、Ｂ棟十七樓隔間約二九０公分」等，前述廣告詞句雖有標示「夾層」之用語，但依原告提出之傢俱配置參考圖、儲藏室空間參考圖多紙，其上註明係「參考圖」、由「義晟裝潢公司提供」，而非由被告提供，另「挑高美學實用手冊」之空間ＤＩＹ手冊，於序文中即表明：「這是一本以讀者角度為出發點的空間規劃書，我們以省錢為經、實用為緯，希望您不必花太多錢，自己也能佈置一個溫馨的〞樓中樓〞」、「在本書為您介紹挑高空間的室內傢俱和佈置手法，希望藉由８個精選實例為您解說挑高空間，”由一到二”的演變過程，讓每個人都可以當自己家的設計師，也更能掌控裝璜預算，不會做無謂的開銷」、「為增加本書的實用性，我們除了介紹挑高空間的實用法則」，此手冊既為ＤＩＹ之性質（doityourself）），即是否就挑高空間如何裝璜係由買受人自行決定施作與否。是依廣告及手冊之整體而觀，廣告之訴求在表現被告興建之房屋挑高房屋，消費者購買該屋可將此挑高之房屋作空間之利用，被告以此特性作為號召客戶購買，一般之承購戶應可認知日後主建築物結構體完成後，得自行為二次施工補建裝潢之參考，尚難認此廣告及手冊中所示內容，達於「得合法施作夾層」意思表示一致之合意。原告認此係廣告文宣樣品屋為契約內容之一部，並不足採。
⑸原告雖主張買賣契約書第八條第四款之「自負裝潢（或裝修）合法性條款
」，及買賣契約書第二十一條第六款、第七款之「排除廣告效力條款」，均係被告預先擬定之契約條款，該等條款違反誠信原則，但觀之之契約書第一條定明：「本契約書於簽訂前已經由甲方充分閱讀五天以上，並詳細審核完畢，契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後甲方完全瞭解，並同本約符合誠實、信用原則，絕無異議」等語，訴外人江美惠亦於第一條項下親自簽名、蓋章，則可堪認為江美惠已就各條款充分審閱及理解後始為簽名、蓋章，而系爭買賣契約書各條款中與原告（按即買受人）之權利相關者，亦均以較黑之粗體印刷方式標明，已如前述，原告主張前揭條款，均屬定型化契約，違反誠信原則，且對消費者顯失公平，均為無效云云，尚非有據。
（三）綜上，原告以被告將來給付之房屋已無法施作夾層，縱為給付，亦屬違反債之本旨所為給付，係債務不履行，且因該不完全給付情形可歸責被告，且屬不能補正之重大瑕疵，主張依民法第二百五十六條規定解除契約，併依同法第二百五十九條、第一百七十九條之規定，請求被告返還原告已繳納之價金等語，為無理由。
（四）原告另主張系爭廣告宣傳展示者，為屬「夾層」而非「隔層」，被告辯稱系爭廣告及樣品屋揭示者為「隔層」，違背消費者保護法第二十二條前規定之立法精神，原告無從合法施作夾層，具有「物之瑕疵」等情。按所謂「夾層」，根據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項之規定，係指「夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。」；次按所謂「隔層」，係於建築設計之初不供給固定的空間格局，俟建築物交屋後，再由使用人依實際需求予以規劃其使用空間，應可與建築主體分離，是可視為建築之裝修體；而未來只要隔層的面積占該戶樓地板面積的二分之一以下，且材料與結構體不同，隔層的高度在一定標準以下，即得合法施作（內政部八十六年十月十四日台（８６）內營字第八六八一八五三號函、被證五參照）。可知，「夾層」倘超過法令之標準，應另計面積；而「隔層」在合乎主管機關法令之下，屬建築裝潢結構體之範疇，而為設計容積內之應用，尚非在容積外增建。現今房地產買賣均屬高價金額交易，對於房屋之坪數更是錙銖必較，倘建商興建夾層屋，該夾層之坪數於申請建築執照時即已計入建築之總坪數內，且因建有夾層部分之故，將使整棟建物依建築法規之規定下所得准予建築之數層受限，則建商對於興建「夾層」部分之花費，自當計入成本範圍，基於興建房屋出售為業之建商，當對該夾層計價銷售。臺灣寸土寸金之房地產市場，建商在高價取得土地後，多將容積率蓋滿，以追求最大利潤之理，焉有保留一定容積率，供消費者可以另建一層使用。本件被告於廣告文宣樣品屋中均以挑高設計為訴求，而系爭房屋位處第十七層之頂樓，建物結構體挑高五米三七，有本院勘驗筆錄可按，較之廣告所稱挑高四米六為高，惟被告與江美惠訂約時，已明載於契約書第二條約定主建物面積約二十三點五四坪，於同約第三條約明收取房屋價款三百六十二萬元，其中尚含露台價款九十二萬元，原告稱系爭房屋每坪單價十九萬六千元，依前述如係夾層設計，原告取得之主建物面積顯增加一倍，原告應交付之房屋價金亦應增加，但被告以二百七十萬元計算房屋價款，依此而觀，被告並並非以夾層屋作為契約之標的，而係任由江美惠於完工交屋後，自行隔間裝潢，並無違背消費者保護法第二十二條前段規定。被告謂屬「隔層」設計，應堪可信。
（五）原告另謂：被告之廣告及搭設之樣品屋，足使買受人相信系爭建物具有「可合法施作夾層或隔層」之「效用」等語。惟查系爭房屋之特殊性，即在於其具有較一般建物更為挑高之特色，於我國房價居高不下之情況，一般人民之觀念，常將挑高之空間施作裝潢設以隔層，預想在不增加土地購買成本下增加可利用之空間及方法，此即為坊間「挑高設計」房屋具有相當吸引力之處，原告雖以系爭挑高房屋得設隔層而予以購買，惟此種設想僅屬「動機」，此由兩造對於「夾層或隔層」之施作、方式、面積等項均未予磋商及約定可知。雖廣告文宣及樣品屋均有隔層之實際裝潢讓原告觀看，惟對於房屋內部之裝潢胥依使用人、使用目的之不同，致建物發揮之效用迥異，故樣品屋之裝璜陳設自非系爭買賣契約之效用明確。因此，對於房屋得設隔層使用之臆想僅存於原告心中，非他人所得置問，尚難認被告就此負有給付可施作夾層或隔層「效用」之房屋。
至「夾層」之施作合法性，主管機關皆有一定之法令規範，並將之公布周知，俾供全體人民遵循，該法令之取得，非建商所獨享，就消費者言，當不得以不知法令為由；何況，建商不知相關法令之限制，僅追隨時尚興建類似之挑高建築予以販售者，亦所在所有，故將「夾層或隔層之合法性」歸之於建商之告知義務，尚不可採。
（六）原告復主張本件房屋露台部分，因系爭房屋位處頂樓，主建物退縮，原告雖取得露台面積約十五點四二坪，惟因有該露台設有以下十六層各層房屋之浴廁穢氣排放口，位於該露台之中，每日排放之廢氣，影響原告之身體健康，致露台不能正常使用，亦致系爭房屋使用空間縮減，未能達成預定效用等情，經本院至現瑒履勘，該露台確位於系爭房屋客廳出口落地窗之中，且係連通以下十六樓住戶之浴廁，為該樓以下十六層住戶排放廢氣口，有原告提出之照片、本院勘驗筆錄及附圖可證。按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，最高法院七十三年台上字第一一七三號著有判例，是關於物之瑕疵之認定，應在當事人意思範疇內（主觀的瑕疵觀念），就該物依其種類一般具有的客觀特徵（客觀的瑕疵觀念）加以判斷。
（七）被告抗辯系爭房屋為頂樓，本即為各管線末端之所在，且露台為非室內結構之無遮蔽式平台，為常人選購頂樓或露台所得認知，露台排放口之設計是經主管機關審查依法設置，並非瑕疵等語，惟本件原告購買者為預售屋，並無成屋可為查看確認，因信賴被告之銷售商譽及契約之記載而購置，依被告提出之該屋平面圖以觀（見被證一、附件九），僅將該排放口畫出，未標示是該戶以下十六戶之浴廁穢氣排放口，一般人並無法瞭解該排放口存在之具體情形，買受人購買頂樓，當期望房屋之完整，無其他穢氣雜物之存在，此為一舨預售屋購買者主觀意念，廢氣排放口在自家平日活動之露台中，又適處於十七樓頂樓，如為迎風面時，該穢氣將直撲原告宅內，依社會通念，一般消費者，自不能接受付出高額價金，卻須接受穢氣排放口存在於自家露台中，是依本件原告主觀意思及社會通常觀念，該排放口之存在，未達於預定之效用，應屬本件房屋之瑕疵。該排放口因可以其他方式改善，如將排放口圈以圍籬等，是依此瑕疵解除本件買賣契約，顯失公平。
（八）綜上所述，本件兩造簽訂之買賣契約中，既未就「得合法施作夾層」予以約定為契約內容，亦難認「得合法施作夾層」為被告給付系爭建物應負之預定效用，且「施作夾層之合法性」亦非屬被告應告知之義務範圍。是故，原告以系爭建物不具有「得合法施作夾層或隔層」而欠缺契約預定效用之瑕疵，主張依民法第三百五十九條規定解除契約，請求被告返還原告已繳納之價金云云，亦屬無據，為無理由。原告另請求依買賣契約書第十八條第二項約定，以有可歸責於被告之事由解除契約請求百分之二十違約金即一百七十二萬六千元部分，亦無理由。
四、關於原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百五十九條規定備位請求就減少價金部分，茲述之如下：
（一）本件被告應交付原告「得合法施作夾層」此點既非兩造系爭買賣契約之要素，亦非系爭買賣契約內容之一部，已如前述，則難認被告就此負有給付義務，是故原告以系爭房屋不得合法施作夾層為由，主張系爭房屋有瑕疵而主張瑕疵擔保請求權，以系爭房屋與隔壁房屋有價金上之差距（每平方公尺三萬五千元），請求被告減少價金一百二十一萬元等情，尚乏實據，應予駁回。
（二）本件露台穢氣排放口，具有瑕疵，已如前述，是故，原告請求減少價金，應屬有據。依買賣契約書第二條、第三條約定，露台面積約十五點四二坪，露台價款九十二萬貳仟伍佰元，依被告提出之平面圖觀，該露台約八公尺六二長、五公公尺寬，排放口約一．五公尺長、一公尺寬，排放口約占露台總面積百分之四，而排放口之位置在房屋出入之正中，影響原告房屋之使用，各樓排放之穢氣加上迎風面之助長，該露台幾不能使用，爰審酌上開情形，應減少原露台價款減少即九十二萬五千二百元。
五、關於原告主張被告明知未未取得施作夾層之許可，在廣告文宣及樣品屋展示，以夾層屋為訴求，致原告信以為真而承購，係故意違背善良風俗方法加損害於原告，及被告為虛偽不實引人錯誤之廣告，違反公平交易法第二十一條規定，應依公平交易法第三十條、第三十一條規定，或消費者保護法第二十三條規定負損害賠償責任，公平交易法及消費者保護法俱為民法第一百八十四條第二項所稱「保護他人之法律」，故應依該條項規定負侵權行為損害賠償責任等語，並以行政院公平交易委員會（八六）公處字第一四五號曾對被告公司為夾層設計有虛偽不實引人錯誤之廣告處分函分為據。惟公平交易法第三十一條固規定，事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。行政院公平交易委員會雖對被告之銷售「高巢家庭」之廣告作成廣告不實之處分，但該處分係主管機關針對廣告作通案觀察，有無構成第二十一條之事由，所為之判斷。於個案契約當事人是否因此權益受有侵害，或有無因果關係，據該條主張者，仍應就構成要件負舉證之責。本件房屋係原告於原買受人江美惠轉讓 張恒海 後，再自張恒海受讓該屋，其間距江美惠購買已相距二年，原告有何因信賴被告之廣告而購屋得系爭房屋受有損害，僅稱附近房屋頂樓每坪單價十六萬元，系爭房屋單每坪單價十九萬五千元，差價三萬五千元，然以何為據，並未提出，而原買受人江美惠曾在買賣契約書第一條下簽名蓋章，表示曾詳細閱讀系爭契約書五天以，對同契約第八條所定系爭房屋須二次施工室內隔設，自負合法性之約定，應為知悉，是故難認其信賴廣告而有誤認之情，因此，原告上開主張，尚不可採。
六、原告末主張依消費者保護法第五十一條規定請求按賠償額一倍以下之懲罰性賠償金等情，惟上開之懲罰性損害賠償，依其立法理由，在於維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，以嚇阻他企業經營仿效等語，是故在適用懲罰性損害賠償，應以企業經營者之惡性作為衡量，基此，依前所述，系爭房屋原買受人江美惠於八十五年七月四日購買系爭房屋，對「夾層」及「隔層」間之爭議，主管機關於八十六間尚在爭議（見被證五），並認隔層可納入室內裝修範圍，是難認江美惠因被告之廣告而有信賴損害，原告主張依消費者保護法第二十三條規定請求被告負賠償責任，並不成立，被告僅因其設計疏略，忽視浴廁排放口位於頂樓露台之中，造成頂樓買受者無法正常使用房屋，此屬瑕疵擔保有責任問題，不足認定被告有何惡性，原告上開主張，尚非有據。
七、基上所述，被告興建系爭房屋之露台，有以下十六層住戶穢氣排放口之瑕疵，原告請求減少該露台全部價金九十二萬五千二百元，為有理由。其餘原告以被告違反債之本旨及所為給付有瑕疵，主張依民法第二百五十六條規定解除契約，併依同法第二百五十九條、第一百七十九條之規定，及同法第三百五十四條、第三百五十九條解除買賣契約，請求被告返還原告已繳納之價金及依買賣契約書第十八條第二項以有可歸責於被告之事由解除契約，請求求百分之二十違約金，即一百二萬六千元等情，為無理由。原告另主張依民法第三百五十九條規定請求減少露台以外價款，亦無理由。至原告主張依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十四條第二項、消費者保護法第二十三條、第五十一條規定請求損害賠償，亦非有據，均應駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、結論：原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年一月三十一日
民事第三庭法官李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年二月日~B法院書記官林梅珍