臺中高等行政法院90年度訴字第1521號判決

裁判字號：臺中高等行政法院90年訴字第1521號判決

裁判日期：民國91年05月22日

裁判案由：工商登記

臺中高等行政法院判決九十年度訴字第一五二一號
原告林肯聯合事業有限公司代表人甲○○被告彰化縣政府代表人乙○○訴訟代理人戊○○代表人丙○○訴訟代理人丁○○
己○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月二十二日經九○訴字第○九○○六三一九三二○號訴願決定等，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告申請於彰化市○○路○○○號四樓辦理林肯聯合事業有限公司之營利事業設立登記，經被告彰化縣政府以該營業地址為都市計畫內住宅區，依其建築物使用執照載明用途為「集合住宅」申請用途不符，而未辦理建築物用途變更，且申請營業項目部分依規定不得在住宅區二樓以上營業，核有違反都市計畫及分區使用，被告彰化縣政府乃以八十九年九月八日經（八九）彰府建商字第○八九三一一○四○號函，予以退件，並請原告補正後再行申請，經原告申復後，被告彰化縣政府復以八十九年九月二十八日彰府建商字第一七七三四○號函，予以函復，且對於之前退回補正未予說明清楚部分，再予說明，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，而提起行政訴訟請求撤銷該行政處分；另原告請求確認被告彰化縣政府八十八年一月七日彰府建商字第二四二一一六號函、彰化縣政府八十九年九月八日彰府建商字第○八九三一一○四○號函，及被告彰化縣稅捐稽徵處九十彰稅工字第九○○三七四九八號函示「至營利事業登記證請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦」之行政處分無效；及因彰化縣稅捐稽徵處八十七年十二月三十日彰稅工字第一三三七一一號函核准原告申請營業登記設籍（課稅），而請求確認原告與被告彰化縣稅捐稽徵處間，公法上法律關係成立，營業登記設籍為有效；並請求命被告彰化縣政府應依營利事業登記規則第三條第三項後段規定核轉彰化縣稅捐稽徵處核發營業登記證。並以原告於營業登記申請因處分機關不為核發營利事業登記證致生損害，不能營業，遭受利益及權利損害之賠償，而提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）、原告聲明求判決：
１、請求確認彰化縣政府原行政處分無效。
２、請求確認與彰化縣稅捐稽徵處八十七年十二月三十日彰稅工字第一三三七一一號函核准申請營業登記設籍（課稅）公法上法律關係成立，營業登記設籍為有效。
３、請求確認彰化縣稅捐稽徵處九十彰稅工字第九○○三七四九八號函示「至營利事業登記證請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦」之行政處分無效。
４、彰化縣政府原行政處分，應予撤銷，並命被告應依營利事業登記規則第三條第三項後段規定核轉彰化縣稅捐稽徵處核發營業登記證。
５、請求被告彰化縣政府負擔權利及利益損害賠償金新台幣三千萬元，彰化縣稅捐稽徵處負擔權利及利益損害賠償金新台幣二千萬元。
６、訴訟程序所需費用由被告負擔。
（二）、被告聲明：均求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
（一）、原告起訴、補充及辯論意旨略以：
１、原告因申請辦理本公司營利事業登記設立，處分機關以貴公司有設立登記用途核與規定不符為理由退件處分，顯非有理由不予核辦營利事業登記發證情事，處分機關審核所附有效證明文件未符規定，以八十九年九月八日彰府建商字第○八九三一一○四○號函以懲罰性行政處分退件，經本公司以九十年八月三十一日九○肯合業字第○○○六號函請求處分機關確認前揭原行政處分無效，未被允許，處分機關以九十年九月十日（九○）彰府建商字第一五五七二九號函復說明不為允許理由：為貴公司申請營利事業登記事件，不服本府八十九年九月八日彰府建商字第○八九三一一○四○號所為之處分提起訴願業經經濟部訴願決定書為「訴願駁回」在案，請查照，以為拒絕訴願人所請。訴訟人爰依行政訴訟法第六條第二項規定向鈞院提起本件訴訟，請求依法審理撤銷原處分機關九十年九月十日（九○）彰府建商字第一五五七二九號函復，並確認八十九年九月八日（八九）彰府建商字第○八九三一一○四○號函行政處分無效，並且確認訴訟人公司營利事業登記公法上法律關係成立，予以審酌實情判決之。訴願決定亦有違法決定請求撤銷之。
２、按本件行政處分，係處分機關依據訴訟人民國八十九年九月七日向處分機關申請營利事業登記證，用途核與規定不符，處分機關以非有理由違反營利事業登記規則規定，對於原告之申請案核與規定用途不符為理由，予以懲罰性處分退件。本案行政處分不為登記執行，係與本公司設立登記後，應依營業稅法及所得稅法之授權訂定營利事業登記規則第三條規定，申請辦理營利事業登記主事務所所在地登記事項，核與規定用途不符處分非為理由，按公司法登記後之公司所在地總機構係依據營業稅法「稅籍登記第二十八條規定」：營業人之總機構及其他固定營業場所應於開始營業前，分別向主管稽機關申請營業登記，及依所得稅法第十八規定營利事業之設立，除依其他有關法令註冊登記外，均應於開始營業前依規定格式將名稱、地址、負責人、業務種類、資本額、股東、或資本與其出資額等及其有關徵稅事項，申報當地該管稽徵機關登記。即依所得稅法及營業稅一百二十一條與二十八條規定授權行政院委任命令訂定「營利事業登記規則」規定，申請本公司營利事業登記，嗣因所在地主管機關「彰化縣政府」審查應依據營利事業登記規則規定，移請營業登記該管稽徵機關彰化縣稅捐稽徵處依據管轄權審查核發本公司營業登記證，該府卻以審查結果，以本公司總機構主事務所所在地有效證明文件建物使用執照用途核與規定不符，予以否准本公司營業登記，申請書件全部退件，嗣經訴願人屢向該機關申復說明依據何項法律規定不予核准原因，並請求依法應核准本公司營業登記，但均遭拒絕辦理，因此；提起訴願救濟，並進行行政訴訟程序；提起本件訴訟請求行政訴訟救濟審理，則處分人未依營利事業登記規則第三條第三項後段規定核發本公司營利事業登記案是否有違反行政法規法規定，原告依法請求處分機關確認未予核發辦妥營利事業登記設立案退件所為處分無效，不被接受，因此請求依法審理處分機關八十九年九月八日經（八九）彰府建商字第○八九三一一○四○號函示顯非理由，是為違反行政法規法規定，應予確認原處分無效，及撤銷處分機關中華民國八十九年九月二十八日（八九）彰府建商字第一七七三○四號函及九十年九月十日（九○）彰府建商字第一五五七二九號函說明處分函復內容。按訴訟人於公司設立登記後，依規定向彰化縣政府申請核發營業人營業登記，該府卻以本公司應依據商業登記法第二十條規定授權行政院委任命令訂定「營利事業統一發證辦法」第十二條規定：公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理第二條第二款、第三款之登記時，準用本辦法之規定。並依同法第六條規定受各主管單位審查，此以欲管理於登記箝住核發登記證之作法尚不符合公司法及營業稅法、所得稅法之登記規定，依中央法規標準法規定，公司營業人營利事業設立登記優先適用其營業稅法及所得稅法授權訂定之「營利事業登記規則」，而非準用依商業登記法授權訂定之「營利事業統一發證辦法」規定，依據中央法規標準法第十六條規定應予優先適用，及同法第十八條規定各機關受理人民許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。則本公司營利事業設立登記，即非應以適用商業登記法再予準用營利事業統一發證辦法，其審核顯然超出中央法規標準法應優先適用營利事業登記規則。營利事業登記規則係於民國四十五年三月六日行政院令訂定發布，而營利事業統一發證辦法係依據商業登記法第二十條規定由行政院於民國五十八年發布「營利事業統一發證辦法」，該辦法雖迭經修正多次，其法源依據僅止於商業登記法第二條規定謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業，尚非適用於依公司法登記設立之社團法人營利為目的之事業，且依據司法院大法官會議解釋令釋字第四○二號解釋文「凡涉及人民權利之限制，應以法律定之，或授權命令有明確具體規定始得為之」，是以商業登記法尚無具體明確規定，亦未予授權命令規定準用或適用，則公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理第二條第二款、第三款之登記時，準用本辦法之規定，法源尚欠缺具體明確規定於商業登記法有明文規定其適用範圍、目的及內容，顯然營利事業統一發證辦法第十二條規定超出法律規定範圍、目的及內容，有違背憲法第二十三條法律保留原則之意旨，彰化縣政府逕行依據營利事業統一發證辦法第六條規定裁罰性行政處分之構成要件及法律效果與憲法保障人民權利之意旨不符。彰化縣政府不予依據營利事業登記規則規定轉請彰化縣稅捐稽徵處核發營利事業登記證，即有違法及不法情事，處分機關以訴訟人營利事業登記證核發經審核，核與規定不符，該原處分未予斟酌實際情形，予以處分似非有理由，原處分之訴願答辯所述內容合法性顯有疑義及不明確狀態，其行政處分顯有行政訴訟法第二條公法上之爭議及同法第五條第二項規定，請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。行政法院亦得依受處分人或訴訟人之請求裁定公法上法且關係成立，核發營利事業登記證溯自申請日起發生法律效力。並依據同法第六條規定，先行提起本件訴訟確認行政處分無效之訴。前經經濟部訴願決定駁回應予撤銷，並經訴願人以本公司九十年九月三十一日九○肯合業字第○○○六號函請求處分機關確認前揭原行政處分無效，未被允許，處分機關以九十年九月十日（九○）彰府建商字第一五五七二九號函復「主旨：貴公司申請營利事業登記事件，不服本府八十九年九月八日彰府建商字第○八九三一一○四○號所為之處分提起訴願，業經經濟部訴願決定書為「訴願駁回」在案，請查照。說明：復貴公司九十年八月三十一日九十肯合業字第○○○六號函。」回函拒絕本公司請求判決撤銷，爰依行政訴訟法第二條規定及同法第五條第二項、第六條、第五十七條、第一○六條、第一二二條規定進行本件行政訴訟救濟，請求判決如聲明。
３、按被告以商業登記法係採準則主義，凡非屬法律禁止或限制之行業符合商業登記法者，皆准其登記設立，另商業登記係指公司組織以外之獨資或合夥之營利事業登記，其目的在確立商業主體之地位，藉商業登記排他的、宣示的、設權的效力，以確保第三人（消費者）交易安全及保障事業主體權益之目的，惟現行營利事業登記係結合商業登記與營業登記所實施之統一發證制度，並準用於公司組織之事業。營利事業統一發證制度所依據之法源「商業登記法第二十條第一項規定：「商業之登記，如其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證，其辦法由行政院定之」。行政院據此所定之「營利事業統一發證辦法」第二條：應實施統一發證者，係指下列各項登記：（一）商業登記：係指行號（獨資、合夥）依商業登記法所辦理之登記。（二）營業登記：係指營利事業依營業稅法及營利登記規則，於開始營業前，向該管稽徵機關申請之登記。（三）其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記，此乃八十二年新修正條款，係概括性規定，擬供其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記欲納入統一發證之用，惟目前實務作業上尚無此項應辦理之登記。被告則以行政院於民國五十八年發布「營利事業統一發證辦法」係根據商業登記法於民國五十六年十一月二十八日修正第二十條條文時，增列：「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定之。」行政院據以於五十八年發布此一統一發證辦法，沿用迄今，就該等規定之立法原意與條文用語原係為便民，減少商民分向各機關辦理不同登記之不便，將「商業登記」與「營業登記」集中一個受理單一商口統一作業發證，尚無寓管理於登記之明文或用意。被告乃以行政院八十五年五月十日台八十五經字第一三七九八號函及內政部八十五年二月十六日台（８５）內消字第八五七六一六四號函之釋示，及八十八年二月二日台（八八）內消字第八八○一○八二號函釋，及經濟部八十八年二月二十三日以經（八八）商字第八八二三四三一號函請各地方政府依上開內政部意見及經濟部八十九年九月二十日經（八九）工字第八九三一六○七三號函等辦理。即依現行營利事業登記係結合商業登記與營業登記所實施之統一發證制度，並準用於公司組織之事業。商號組織（獨資、合夥）之事業，係屬一商一證，公司組織之事業因準用統一發證之關係，除需辦妥公司登記外，其需辦理營業登記者，尚需申請營利事業登記，其作業程序流程表如下圖：附件一：仍依據營利事業統一發證辦法第六、十二條規定擬定該流程表辦理。換言之，目前營利事業統一發證制度實務上包括有關法令之審查（例如建築法、建築技術規則、都市計畫法、都市土地分區使用管理規則、消防法、省（市）衛生營業管理規則等），致原本單純「商業登記」因實施統一發證，由聯合作業中心或其他會辦單位審查。營利事業統一發證擴張及於建管、消防、都計、衛生等管理法令之執行，本欲寓管理於登記，然依商業登記法第二十條規定，商業之登記應實施統一發證：營利事業統一發證辦法乃根據現行商業登記法第二十條之授權所定之「委任命令」，其內容應不得逾越母法之規定。而公司組織須依公司法辦理公司登記，商業登記與公司登記二者係屬不同法律體系，法理上公司組織無法根據商業登記法之授權而適用營利事業統一發證之程序，且二者性質不同，亦無準用之可能。據此，被告以營利事業統一發證辦法第十二條規定顯已超出母法授權之範圍，且有違商業登記法、公司法採取準則主義之立法原則。按被告以營利事業登記係指結合商業登記與營業登記所實施之統一發證制度，並準用於公司組織，而營業登記依營利事業登記規則第三條之規定，係指營利事業之總公司「包括管理處、分公司、事務所、工廠、保養廠、工作場、機房、倉棧、礦場、建築工程場所、展售場所、聯絡處、辦事處、服務站、營業所、分店、門市部、拍賣場及類似之其他固定營業場所」，如對外營業，應於開始營業前向該管稽徵機關（所）辦理之登記，重點在於只要有固定之營業場所及對外營業行為，而不論該營業場所之名稱為何即應辦理營業登記。按公司組織於取得公司執照後，僅須辦理營業登記，而依稅捐單位（被告）目前實務作業，未辦妥營利事業登記者，尚無營業稅法第四十五條：「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處一千元以上一萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者，得連續處罰」規定之適用。被告是以公司組織未辦妥營利事業登記而已設籍課稅者並不積極採取辦理營利事業登記之行動；或以為營業登記與營利事業登記相同，而忽略營利事業登記之辦理，而營業人未辦妥營利事業登記，政府一方面予以課稅，一方面以取締處罰，雖理論上違法業者並不因稅捐稽徵單位准予設籍課稅而成為合法營業，惟被告依財政部解釋：「依營業稅法第一條規定，在中華民國境內銷售貨物或業務及進口貨物，均應依本法課徵營業稅，故營業人如因都市計畫土地分區使用或其他相關法令限制，致無法取得合法證照而營業者，在各權責單位未徹底取締前，不問其是否依法辦妥營利事業登記，如有營業行為者，仍應依法課稅，稽徵機關除以設籍課稅外，並將設籍資料通報其所在地商業主管機關依法辦理。」因此本府接獲彰化縣稅捐稽徵處通報後，由本府於八十八年一月七日以彰府建商字第二四二一一六號函告林肯聯合事業有限公司在未經申請營利事業登記證，已開始營業，仍請依營業登記規則及統一發證辦法有關規定，辦理營利事業設立登記，以符規定。但違規業者常因營業行為既已設籍課稅，產生準合法性之錯覺，致執行取締時易起紛擾，又現行所謂「營利事業統一發證」係指為「商業登記」、「營業登記」結合而統一核發「營利事業登記證」而言，營業登記與商業登記之重點不同，二者實質上亦無法單一窗口，而營業登記重點在於課稅，非僅就營利事業之所在地為登記，二者實質上並不相同。然查原告辦妥營業登記已屬符合營業稅法及所得稅法授權訂定「營利事業登記規則」之規定，不容置疑且符合公司法及營業稅法、營利事業所得稅法等規定。不須另依營利事業統一發證辦法受該辦法第六條之規定，須受相關單位審查後發證之規定，這種為行政革新簡化程序授權行政機關，以命令課人民以義務的規定已罔視法律保留之事項，而嚴重違反中央法規標準法第五條、第六條之規定，且與司法院釋字第四○二號解釋意旨有違，並有違背憲法第二十三條法律留事項等情事，因此請求判決被告不核發營業登記證（營利事業登記證）不合法及違法行政行為。請求確認彰化縣政府其行政處分無效，彰化縣稅捐稽徵處依原告營利事業登記規則申請辦妥設籍課稅符合營業登記規定等語。
（二）、被告彰化縣政府答辯意旨略以：
１、原告公司設立登記後依規應辦理營利事業登記，依照營利事業登記規則第二條及營利事業統一發證辦法第二條規定，營業登記已列入統一發證辦法範圍，不另外發證，故在現行營利事業登記係綜合商業登記，營業登記，所實施之統一發證制度，並準用於公司組織之事業，而營利事業統一發證辦法第一條係依據商業登記法第二十條第一項規定所訂定，自有法令之依據。因此公司設立登記後，仍應依規定辦理營利事業登記，為不爭之事實。對於公司登記，採準則主義；惟營利事業登記部份，除採用準則主義外，尚需實質審查，依營利事業統一發證辦法第六條規定，涉及稅務、都市計畫、建築、商業，其他如消防、衛生等等均應依各別法令審查，符合規定始准予登記，不符合規定予以退回為該辦法所明定，在現行統一發證辦法未廢止前，基於依法行政，本府現行作業仍應依規定辦理。
２、查原告申請營業地址位於都市計畫內四樓，建築用途為「集合住宅」用途不符，如欲作營業使用，在不影響住宅之安全、安寧、衛生，不違反都市計畫有關使用分區管制，及其他有關法令規定，且不增加原設計樓地板承載荷重而無安全之虞，始可作辦公室使用。惟依建築法第七十三條執行要點第一點規定，依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照不得變更其使用，建築物使用分類，依該表所示「集合住宅」係屬Ｈ│２組，與原告申請做為營業用建築物使用用途顯然不符，自應依規定辦理建築物使用執照用途變更以符合規定。
３、經查原告申請人營利事業登記營業項目繁多且複雜，計有三十七項之多，非純僅供辦公室使用，尚涉及其他營業使用，如農產品製造業、飼料製造業、便利商店業、休閒活動館業、展覽服務業、攝影業等等已牴觸都市計畫法台灣省施行細則之規定，依該細則第十五條第二項（修正前為十六條）規定住宅區為保護居住環境而劃定，如欲從事買賣業或製造加工業作小型店舖或廠房使用應限於建築物第一層及地下層，其中農產加工業及飼料製造業，依規定均應辦理工廠登記，該公司申請在四樓作營業使用，與前項規定自屬不合。
４、公寓大廈管理條例自民國八十四年六月二十八日公布實施後，依該條例第十五條第一項規定「住戶應依使用執照用途及規約使用專有部分，約專用部分，不得擅自變更。」故如區分所有權人將供住宅用之區分所有建築物擅自變更為商店鋪使用即已違反上開規定自為法所不許。且為落實該條例對建築物之使用管理，並顧及「集合住宅」之居住人口較多，為維護居住安全，故本府對該用途之建築物其營利事業之申請案採取較嚴格之把關，以確保住戶之安全、安寧與衛生，設如欲作辦公室使用依法應將建築物變更作辦公室，始得登記。
５、緣原告於八十七年十二月十四日向彰化縣稅捐稽徵處申請設立營業登記一案，業經該處於同年十二月三十日以彰稅工字第一三三七一一號函准自八十八年一月一日起設籍課稅，副本並抄送本府，惟依現行營利事業統一發證辦法第二條及第十二條規定，公司組織依法辦理公司登記後，依該辦法之規定其需辦理之登記為營業登記，而營業登記係屬營業稅法所規定，是以營利事業統一發證制度未廢除，前公司組織於申請營業登記時，本質上允屬營業登記，依財政部解釋：「依營業稅法第一條規定，在中華民國境內銷售貨物或業務及進口貨物，均應依本法課徵營業稅，故營業人如因都市計畫土地分區使用或其他相關法令限制，致無法取得合法證照而營業者，在各權責單位未徹底取締前，不問其是否依法辦妥營利事業登記，如有營業行為者，仍應依法課稅，稽徵機關除以設籍課稅外，並將設籍資料通報其所在地商業主管機關依法辦理。」因此本府接獲彰化縣稅捐稽徵處通報後，旋由本府於八十八年一月七日以彰府建商字第二四二一一六號函告林肯聯合事業有限公司在未經申請營利事業登記證，已開始營業，仍請依營業登記規則及統一發證辦法有關規定，辦理營利事業設立登記，以符規定，總之本府基於營利事業統一發證辦法互相通報告知公司組織已列入統一發證辦法，仍然要向本府申請營利事業登記手續並非行政處分，因此原告要求確認本府八十八年一月七日彰府建商字第二四二一一六號函為無效處分，顯然無理由。至於原告質疑統一發證法令相關問題，本府曾經以九十年十一月二十日九○彰府建商字第一九八八九九號函及九十一年一月八日九○彰府建商字第二二七七一八號函分別依法向貴院提出答辯及言詞辯論答辯書各在案。有關公司辦妥登記後，仍應依營利事業統一發證辦法第二條及第十二條辦理營利事業登記，以台北市京華購物中心為例，雖已領得建築物使用執照，惟依營利事業統一發證辦法第六條規定，未通過消防檢查，即開始營業，造成軒然大波，最後通過安檢，始由台北市政府核發營利事業登記證即為最好的證明。
６、至於原告要求確認本府九十一年一月二日九○彰府建商字第二三一三七○號及九十一年一月三日府建商字第○九一○○○一五○號及本府九十一年一月三日府建商字第○九一○○○一三二八○號函等為行政處分無效（見附件一、二、三）。經查本府僅對現行營利事業統一發證作業所作解釋說明，並無不當，又原告另請求貴院審理裁判，公司法第十條規定及商業登記法第二十條規定部分，經查商業登記法第二十條雖經立法院三讀通過廢除，惟營利事業統一發證辦法尚未經行政院訂定廢止日期，故依現行營利事業統一發證辦法之規定，公司部分仍然要辦理營利事業登記，以符合法定程序（見附件四）。因此本府所作處理，依法並無不合。
７、綜上所陳，本府所為處分依法並無不合，謹請察核審理，謹請將行政訴訟駁回等語。
（三）、彰化縣稅捐稽徵處答辯意旨略以：
１、緣原告向本縣營利事業登記聯合作業中心申請於彰化市○○路○○○號四樓辦理營利事業設立登記，因部分書件不合，經彰化縣政府以八十九年九月二十八日彰府建商字第一七七三四０號函退回，原告不服，遂提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂向大院提起行政訴訟，並追加本處為被告，請求確認本處八十七年十二月三十日彰稅工字第一三三七一一號函為有效處分、九十年七月二日彰稅工字第九００三七四九八號函為無效處分。
２、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營利事業之設立：：均應於開始營業前，依規定格式，：：申報當地該管稽徵機關登記。」、「本法施行細則，營利事業登記規則：：由財政部擬訂，呈請行政院核定公布之。」、「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證：其辦法由行政院定之。」分別為營業稅法第二十八條、所得稅法第十八條、第一二一條及商業登記法第二十條所明定。次按「營利事業之登記，依本規則辦理之。本規則未規定者，適用其他有關法令之規定。」、「營利事業有左列情形者，應於開始營業前，向主管稽徵機關申請營業登記。一、新設立者。：：：：營業登記，適用統一發證之規定者，應依其規定辦理，不適用統一發證之規定者，由該管稽徵機關受理登記，並核發營業登記證。」、「營利事業申請營業登記之負責人規定如左：一、公司組織：：：」、「依本辦法應實施統一發證者，係指下列登記：一、商業登記。二、營業登記。三、其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記。」、「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、「公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理第二條第二款、第三款之登記時，準用本辦法之規定」亦分別為營利事業登記規則第二條、第三條、第四條第一款及營利事業統一發證辦法第二條、第三條、第十二條所明定。又「營利事業因受都市計畫土地分區使用或因建管、衛生或其他法令規定限制，不合有關規定或其他原因
等，未能核准設立登記，如已擅自營業，基於有營業即應課稅之賦稅公平原則，該管稽徵機關應予以設籍課稅者，：：。」、「公司行號因法令限制未能辦妥營利事業登記，即開始營業，稽徵機關就其營業行為，予以依法課稅，與其他主管機關執行取締，為二種不同之法律關係：：。」分別為財政部七十五年十一月二十九日台財稅第0000000號函及七十八年九月十八日台財稅第000000000號函釋（營業稅法令彙編第二０六、二０七頁）在案。
３、再按「一、實施營利事業統一發證之營業人：營業人於申請設立登記時，應填具營利事業統一發證申請書：：向所在地縣市政府營利事業登記聯合作業中心或主管稽徵機關提出申請，由縣市政府核發營利事業登記證。二、非實施營利事業統一發證之營業人：主管稽徵機關應先予設籍課稅，如需核發營業登記證者，應比照現行營利事業統一發證程序視各相關法令規定之證明文件，經核附相符後，始予核發營業登記證。」為營業稅稽徵作業手冊第四章第一節所明示。原告訴稱（略以）：：：：：因辦理公司登記後之營業登記事件，前揭被告不依營利事業登記規則第三條後段之規定核發營業登記證照，致原告無法進行各項相關業務之推動：：訴訟理由：有關被告彰化縣政府部分維持起訴狀、補正狀、理由狀等狀內容，處分機關彰化縣稅捐稽徵處於八十七年十二月十四日受理申請人設立營業登記案件，非以營利事業登記規則規定核發營業登記證，而以設籍課稅方式核定，：：，處分機關未依法核發營業登記證照，僅准予依據財政部七十八年九月十八日台財稅字第七八０二九四八一七號函規定核准設籍處理，至營利事業登記請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申請為理由，拒絕受理本公司請求：：本公司前經依法向被告申請營業登記，依公司法及營業稅法及所得稅法規定應屬合法而無不當，被告拒絕核發營業登記證，而以設籍課稅尚不符法律上規定為合法，因此確認該處核定營利事業登記為八十七年十二月三十日彰稅工字第一三三七一一號函有效行政處分，依法應核發營業登記證照：：。因此併為請求審理裁判，蓋公司法第十條規定及商業登記法第二十條規定，均經立法院審議通過修正及刪除條文，其適用失所依據，併為請求審酌。：：等語，資為爭議。
４、查營業稅法第二十八條及所得稅法第十八條均明定「營業人應於開始營業前，向主管稽徵機關辦理營業登記」。又所得稅法第一二一條明定「營利事業登記規則由財政部擬訂，呈請行政院定公布」，即營利事業登記規則係依上開法令授權制定，又依該規則第二條明示「營利事業之營業登記，依本規則辦理之」、第三條第四款亦明定「營業登記，適用統一發證之規定者，應依其規定辦理之」，再查營利事業統一發證辦法係依據商業登記法第二十條第一項法律授權，由行政院所頒定。
５、又按前揭辦法第三條、第十二條規定，現行營利事業登記係綜合商業登記、營業登記等所實施之統一發證制度，並準用於公司組織之事業，原告係公司組織之營業人，依前揭營利事業登記規則之規定，核屬適用實施營利事業統一發證之營業人，先予陳明。
６、次查原告八十七年十二月十四日檢附營利事業設立申請書等向本處申請設籍課稅，申請書中說明「本行申請營利事業設立登記，因部分書件不合，致彰化縣政府工商課聯合作業收件處無法受理，惟現因業務需要已有營業行為向貴處申請先行設籍課稅，爾後如齊全證件，當即依法迅向縣府辦理登記」。本處依其申請按前揭財政部七十五年十一月二十九日台財稅第0000000號函釋規定設籍，八十七年十二月三十日彰稅工字第一三三七一一號函核復：「准予設籍課稅核定為按一般稅額計算使用統一發票自動報繳商號，自八十八年一月一日起用，營利事業統一編號為：00000000，稅籍號碼為：000000000」是原告申請設籍課稅，本處基於有營業即應課稅之賦稅公平原則予以核定設籍課稅，於法尚無不合。又本處九十年七月二日彰稅工字第九００三七四九八號函係就原告九十年六月八日向財政部函詢申辦營業登記及營利事業登記疑義，經財政部交辦本處就其查詢事項答覆，並告知有關營利事業登記證，請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦之說明通知，核非行政處分。
７、再查本處前揭號函皆與營業登記證之核發無涉，原告提起確認訴訟容有誤解。又原告所稱商業登記法第二十條規定，業經立法院審議通過刪除條文乙節，經查其施行日期行政院尚未定之。併予陳明。
８、經查本處八十七年十二月三十日彰稅工字第一三三七一一號函係依原告申請設籍課稅辦理核復：「准予設籍課稅核定為按一般稅額計算使用統一發票自動報繳商號，自八十八年一月一日起用，營利事業統一編號為：00000000，稅籍號碼為：000000000」，前函係本處基於有營業即應課稅之賦稅公平原則予以核准設籍課稅之行政處分。又本處九十年七月二日彰稅工字第九００三七四九八號函係就原告九十年六月八日向財政部函詢申辦營業登記及營利事業登記疑義，經財政部交辦本處就其查詢事項答覆，並告知有關營利事業登記證，請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦之說明通知，核非行政處分。前經本處答辯甚明，不再贅述。
９、另查原告已領用八十八至九十年度統一發票購買證並購買統一發票在案，並自八十八年起迄今均按期申報營業稅，惟依申報資料，銷售額及發票使用份數、稅額每期為零，足證本處並未限制原告之營業行為，是原告主張本處應負利益損害賠償乙節，實不足採。
10、查商業登記法第二十條規定雖於九十一年二月六日總統（九一）華總一義字第０９１０００２３６４０號令刪除，惟其施行日期行政院尚未定之，是現行營利事業登記依相關法令規定仍為綜合商業登記、營業登記等所實施之統一發證制度，並準用於公司組織之事業，原告係公司組織之營業人，依營利事業登記規則之規定，核屬適用實施營利事業統一發證之營業人，併予陳明等語。
理由
一、本件被告具狀以其代表人因改選，而由新任縣長乙○○承受訴訟，於法並無不合，應予准許。又本件原告之請求前後不盡相同，經本原向原告闡明結果，原告代表人於本院九十一年三月七日準備程序時稱：就對被告彰化縣政府部分訴之聲明維持九十年十月二十六日狀載，另對彰化縣稅捐稽徵處部分請求依九十一年一月二十四日狀載聲明（二）、（四）所載等。是本判決依原告此一聲明，而為判決，先予敘明。
二、原告請求確認被告彰化縣政府原行政處分無效部分：
（一）、按確認行政處分無效之訴，雖行政訴訟法第六條定有規定，然所謂行政處
分無效，依行政程序法第一百十一條之規定，以行政處分有下列情形之一者，為無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者；二、應以證書方式作成而未給予證書者；三、內容對任何人均屬不能實現者；四、所要求或許可之行為構成犯罪者；五、內容違背公共秩序、善良風俗者；六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者；七、其他具有重大明顯之瑕疵者。
（二）、本件原告提起為聲明「請求確認彰化縣政府原行政處分無效」之確認行政處分無效之訴部分：
１、本院就原告此部分所指，要確認無效之行政處分為何，予以闡明，經原告以九十一年三月二十六日準備（二）狀主張，所聲明確認無效之行政處分為：被告彰化縣政府八十八年一月七日彰府建商字第二四二一一六號函；及彰化縣政府八十九年九月八日彰府建商字第○八九三一一○四○號函。
２、查，上開彰化縣政府八十八年一月七日彰府建商字第二四二一一六號函之內容，係由被告彰化縣政府依彰化縣稅捐稽徵處八十七年十二月三十日彰稅工字第一三七一一號函辦理，而以該函文函知原告公司，其主旨為：「貴公司未經申請營利事業設立登記，已開始設籍營業，仍請依營利事業登記規則及統一發證辦法有關規定，辦理營利事業設立登記，以符規定，請查照」。然按所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。而該函係因原告公司於八十七年十二月十四日向彰化縣稅捐稽徵處申請設立登記，由該處准予設籍課稅，並副知被告彰化縣政府，被告彰化縣政府始以該函通知原告，以原告公司未經申請營利事業設立登記，已開始設籍營業，仍請依營利事業登記規則及統一發證辦法有關規定，辦理營利事業設立登記，以符規定。僅係對原告為為如何辦理營利事業設立登記之指導，尚非對原告所為申請之准駁，而不生法律效果，原告以此部分為行政處分，請求確認該行政處分無效，於法自有未合，應予駁回。
３、又查，彰化縣政府八十九年九月八日彰府建商字第○八九三一一○四○號函之內容，係由被告彰化縣政府以該函文函復原告公司，八十九年九月七日申請書，其主旨為：「台端申請營利事業設立乙案，核與規定不符，檢還原申請書件，請補正後再送府憑辦。」，則係對原告之申請，為有法律上效果之處分，係屬行政處分，然原告本件如前開所述對此部分之主張，係指該等函文，有違法之情事，惟經核，究無上述行政程序法第一百一十一條所列上開一至六款之情事，又難認有重大明顯之瑕疵，非屬行政處分無效之情形。從而，本件原告此部分請求確認被告彰化縣政上開二行政處分無效之問題，是原告此部分請求，尚難認為有理由，應予駁回。至原告所指此行政處分有違法情事，則屬該行政處分是否有違法，得否撤銷之原因，然經本院闡明，原告並未為此一聲明，本院自無庸予審就，併予敘明。
三、本件原告請求確認被告彰化縣稅捐稽徵處九十彰稅工字第九○○三七四九八號函示「至營利事業登記證請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦」之行政處分無效部分：
（一）、查被告彰化縣稅捐稽徵處上開函文，係依財政部九十年六月十五日台稅二
發字第○九○○○三四七一二號函轉甲○○九十年六月八日函辦理，其主旨為：「有關台端函查林肯盟業有限公司、林肯聯合事業有限公司申辦營業登記未予核發登記乙案，依財政部七十八年九月十八（日）台財稅第000000000號函，公司行號因法令限制未能辦妥營利事業登記，即開始營業，稽徵機關就其營業行為，予以依法課稅。經查林肯盟業有限公司、林肯聯合事業有限公司分別於八十七年十二月四日、八十七年十二月十四日向本處申請設籍課稅，本處已核准設籍課稅在案。至營利事業登記證，請營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦。請查照。」，有上開函文影本在卷可憑。
（二）、原告主張該函文為行政處分，然查本件上開被告彰化縣稅捐稽徵處九十彰
稅工字第九○○三七四九八號函，係原告以九十年六月八日書函，向財政部質疑統一發證制度有授權逾越之情形，並以原告公司已依法向主管機關（稽徵機關）申辦營業登記及營利事業登記，均未核發，請求予以協助及函復，有該書函影本在卷可憑。財政部乃交被告彰化縣稅捐稽徵處就原告查詢事項予以答復。故被告彰化縣稅捐稽徵處所為九十彰稅工字第九○○三七四九八號函，於函中所示「至營利事業登記證請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦」，僅係就原告之查詢所為函復，並不生對原告所為申請准駁之法律效果，依前開訴願法第三條第一項規定，該函自非屬行政處分。原告以該函文，就「至營利事業登記證請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦」部分，請求判決該行政處分無效，依法自有不合，應予駁回。
四、請求確認與彰化縣稅捐稽徵處八十七年十二月三十日彰稅工字第一三三七一一號函核准申請營業登記設籍（課稅）公法上法律關係成立，營業登記設籍為有效部分：
（一）、按確認公法上法律關係成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之。行政訴訟法第六條第一項前段，定有明文。而此所謂「有即受確認判決之法律上利益」，應指原告所主張之公法上法律關係之存否，有不明或不確定之狀態，而有以確認判決將之除去之法律上利益而言。
故以本件而言，原告所欲確認之「營業登記設籍為有效」之法律關係，必須該管稽徵機關，即本件之被告彰化縣稅捐稽徵處，對於原告於該轄「准予設籍課稅核定原告為按一般稅額計算使用統一發票自動報繳商號」之公法上法律關係（彰化縣稅捐稽徵處八十七年十二月三十日彰稅工字第一三三七一一號函核准之內容），有予以否認，使之陷於不明或不確定之狀態，而原告有以確認判決將之除去之必要，始得認為本件原告有即受確認判決之法律上利益。
（二）、查被告彰化縣稅捐稽徵處對於八十七年十二月三十日彰稅工字第一三三七
一一號函，所為「准予設籍課稅核定原告為按一般稅額計算使用統一發票自動報繳商號」之公法上法律關係，並未為否認，此有被告彰化縣稅捐稽徵處九十一年二月十八日答辯狀可據，並經被告彰化縣稅捐稽徵處之訴訟代理人於本院辯論時陳稱在卷，且原告並未能提出被告彰化縣稅捐稽徵處曾否認此一課稅之公法上關係存在之事證。是本件原告請求確認與彰化縣稅捐稽徵處八十七年十二月三十日彰稅工字第一三三七一一號函核准申請營業登記設籍（課稅）公法上法律關係成立，自無即受確認判決之法律上利益。原告此部分請求，自應認為無理由，應予駁回。
五、請求撤銷被告彰化縣政府八十九年九月二十八日彰府建商字第一七七三四○號函，及九十年九月十日（九○）彰府建商字第一五五七二九號函之行政處分；及請求命被告彰化縣政府應依營利事業登記規則第三條第三項後段規定，核轉彰化縣稅捐稽徵處核發營業登記證，並准予設立登記部分：
（一）、本件原告請求撤銷之被告彰化縣政府原行政處分，依原告九十年十月二十
九日行政訴訟理由狀第六頁第四行起所述，係指被告彰化縣政府八十九年九月二十八日彰府建商字第一七七三四○號函，及九十年九月十日（九○）彰府建商字第一五五七二九號函，先予敘明。
（二）、本件原告請求撤銷之彰化縣政府八十九年九月二十八日彰府建商字第一七
七三四○號函，係因原告公司向被告彰化縣政府提出之營利事業統一發證設立登記申請書，先由被告彰化縣政府以八十九年九月八日經（八九）彰府建商字第○八九三一一○四○號函，予以退件，並請原告補正後再行申請，經原告申復後，被告彰化縣政府以前開退回補正之函文，有說明不清楚之情形，始以該函函復原告之申復，並對於何以對原告公司申請營利事業設立登記，退回命補正之理由，予以說明。有上開二函文影本及原告公司所提出之營利事業統一發證設立登記申請書影本在卷可證。
（三）、按九十一年二月六日修正刪除前之商業登記法二十條第一項規定：「商業
之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定之。」，而據此一法條授權所訂定之營利事業統一發證辦法第二條規定：「依本辦法應實施統一發證者，係指下列登記：一商業登記。二營業登記。三其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記。」、第三條第一項規定；「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、第五條第一款規定：「聯合作業中心收受申請書件後，應依下列規定辦理：一申請書及附件有遺漏、短缺情事者，應立即告知補正，俟其補正後再行收件。」、第四條第一項規定：「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成。」、第六條規定：「各主管單位審查事項如下：一稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三建築單位：審查建築管理法令規定事項。四商業單位：審查商業登記法令規定事項。五其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項。」、第十二條規定：「公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理第二條第二款、第三款之登記時，準用本辦法之規定。」；又按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」為建築法第七十三條所規定，而內政部所訂頒之建築法第七十三條執行要點第一點則規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，．．．」。、第二點規定：「建築物變更使用除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之相關規定外，並應依建築物變更使用原則表（如附表二）辦理變更使用執照。」。是本件原告提出營利事業統一發證設立登記申請書，向被告彰化縣政府申請營利事業設立登記時，商業登記法二十條第一項尚未修正刪除，亦未經有權機關宣告違法，自屬有效之法律，而依此一規定授權所訂定之營利事業統一發證辦法，亦屬有據。
（四）、查本件原告係提出營利事業統一發證設立登記申請書，向被告彰化縣政府申請營利事業設立登記，依其所提出申請書所載之營利事業所在地址為：
彰化市○○路○○○號四樓，而據其所附建築使用執照建築地點所載為彰化市○○里○○路○○○巷，並無門牌號碼，且所載房屋所在之使用分區屬都市計畫內之住宅區，房屋之用途為「集合住宅」有該址房屋建築使用執照影本一份在卷可證。而都市計畫法及其相關法規對於土地使用設有分區管制之規定，且依前開建築法第七十三條執行要點第一、二點之規定，原告如欲以原告公司之所在地，或上開其提出申請時所附建築使用執之照建築地點，即彰化市○○里○○路○○○巷，不知門牌號碼之房屋作為營業地點，則應符合建築物使用分類之規定，並依規定辦理變更使用執照後，始得為變更後內容之使用。本件原告於申請書中所載之營業項目，則有「休閒農業」、「農業服務業」、「農產品加工業」、「造林業」、「伐木業」、「娛樂業」、「森林遊樂區經營業」、「水產養殖業」、「牧場經營業」、「家畜禽服務業」、「飼料製造業」、「景觀工程業」、「球場跑道樹脂材料舖設工程業」、「「運動場地用設備後程業」、「便利商店業」、「工業廠房開發租售業」、「投資興建公共建設業」、「區段徵收及市地重劃代辦業」、「會議室出租業」、「土木工程顧問業」、「環境工程顧問業」、「冷凍空調工程顧問業」、機電工程顧問業」、「交通工程顧問業」、「幼教事業管理顧問業務」、「資訊軟體服務業」、「大樓管理顧問業」、「資料處理服務業」、「電子資訊供應服務業」、「景觀、室內設計業」、「租賃業」、「影印業」、「社區共同天線電視設備業」、「休閒活動場館業」、「展覽服務業」、「攝影業」等三十六項，有前開申請書影本在卷可憑。原告提出前開營利事業設立登記申請時，於申請書中，並未就屬都市計畫內之住宅區，房屋之用途為「集合住宅」之該公司所在地，及所附建築使用執照建築地點，是否有依規定辦理變更使用執照，並不明確，且所附建築使用執照建築地點，並無門牌。故被告彰化縣政府以八十九年九月二十八日彰府建商字第一七七三四○號函函復原告，於其說明中稱：「．．．二、有關營利事業設立登記一案函復如次：
（一）所附建築使用執照建築地點所載為彰化市○○里○○路○○○巷（詳如附表）並無門牌號及附件故要求貴公司補正附表以便審查。而營利事業設立登記係依據「營利事業申請書須知」及「營利事業統一發證辦法」及「建築法」，「都市計劃法台灣省施行細則」等相關規定辦理。（二）貴公司申請地址建築物使用執照用途為「集合住宅」其用途不合、現經核對原址前經申請林肯盟業有限公司（同一負責人）建築用途亦為「集合住宅」所請用途不符經本府退回在案。該公司不服處分提起訴願再訴願均經駁回復八十八年十月間向行政法院提起行政訴訟亦尚未結案。（三）貴公司申請住宅區內依都市計劃法台灣省施行細則第十六條規定，從事買賣業或製造加工作小型店舖或廠房使用、應限於建築物第一層及地下一層其中營業項目農產品加工業飼料製造依規定均應先辦理工廠設立登記始得登記。（四）貴公司申復並未依規定補齊營利事業申請書件併予說明。」，係認營利事業設立登記應依據「營利事業申請書須知」及「營利事業統一發證辦法」及「建築法」，「都市計劃法台灣省施行細則」等相關規定審查，而原告申請營利事業設立登記時，尚有附件有遺漏、短缺之情事，而命原告應立即補正，俟其補正後再行收件，經核，被告彰化縣政府此一函文之意旨，與前開營利事業統一發證辦法所定之相關規定，並無不符。
（五）、原告雖以：依中央法規標準法規定，公司營業人營利事業設立登記優先適
用其營業稅法及所得稅法授權訂定之「營利事業登記規則」，而非準用依商業登記法授權訂定之「營利事業統一發證辦法」規定，依據中央法規標準法第十六條規定應予優先適用，及同法第十八條規定各機關受理人民許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。則本公司營利事業設立登記，即非應以適用商業登記法再予準用營利事業統一發證辦法，其審核顯然超出中央法規標準法應優先適用營利事業登記規則。營利事業登記規則係於民國四十五年三月六日行政院令訂定發布，而營利事業統一發證辦法係依據商業登記法第二十條規定由行政院於民國五十八年發布「營利事業統一發證辦法」，該辦法雖迭經修正多次，其法源依據僅止於商業登記法第二條規定謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業，尚非適用於依公司法登記設立之社團法人營利為目的之事業，且依據司法院大法官會議解釋令釋字第四○二號解釋文「凡涉及人民權利之限制，應以法律定之，或授權命令有明確具體規定始得為之」，是以商業登記法尚無具體明確規定，亦未予授權命令規定準用或適用，則公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理第二條第二款、第三款之登記時，準用本辦法之規定，法源尚欠缺具體明確規定於商業登記法有明文規定其適用範圍、目的及內容，顯然營利事業統一發證辦法第十二條規定超出法律規定範圍、目的及內容，有違背憲法第二十三條法律保留原則之意旨，彰化縣政府逕行依據營利事業統一發證辦法第六條規定作成前開行政處分與憲法保障人民權利之意旨不符，且彰化縣政府不依據營利事業登記規則規定轉請彰化縣稅捐稽徵處核發營利事業登記證，即有違法等語，據為主張。
（六）、然按「本法施行細則，營利事業登記規則及固定資產耐用年數表，遞耗資
產耗竭率表等，由財政部擬訂，呈請行政院核定公布之。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」分別為行為時所得稅法第一百二十一條及營業稅法第二十八條所規定，是財政部依此授權所訂定之營利事業登記規則第二條，規定：「營利事業之營業登記，依本規則辦理之。本規則未規定者，適用其他有關法令之規定。」，且其第三條第一項規定：「營利事業有左列情形之一者，應於開始營業前，向該管稽徵機關申請營業登記：一新設立者。．．．」，依此等規定，固可認為屬營利事業之公司組織，於新設立時，應向該管稽徵機關申請營業登記，然並不因此，而排除營利事業統一發證辦法之適用。蓋依營利事業統一發證辦法第四條規定：「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成。
前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。」、同發證辦法第六條規定：「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、．．．」，故依營利事業統一發證辦法辦理「營業登記」時，仍係由該管稽徵機關進行審查，營利事業統一發證辦法僅係依修正前商業登記法第二十條第一項之規定，所定訂之統一發證制度，對申請營業登記之人而言，並無增加法律上原沒有之限制，自不生違背憲法第二十三條所規定「法律保留原則」問題。再者，商業登記法二十條，雖於該法九十一年二月六日修正時刪除，但本件被告彰化縣政府為前開處分時，該法條仍然有效，是依據該條所定之營利事業統一發證辦法，亦應認其屬有效之法規性行政命令。另商業登記法第第二條雖規定：「本法所稱商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」，未包含公司組織之營利事業，然因營利事業統一發證辦法所規定者，依該辦法第二條之規定，僅係就「商業登記」、「營業登記」及「其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記。」如何實施統一發證之程序規定，並不影響權利人之實體權利，故該發證辦法第十二條規定：「公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理第二條第二款（營業登記）、第三款（其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記）之登記時，準用本辦法之規定。」，尚難認係違法。況本件原告係提出營利事業統一發證設立登記申請書向被告彰化縣政府申請，有該申請書影本在卷可憑，並非申請營業登記，故被告彰化縣政府依行為當時，仍屬有效之營利事業統一發證辦法之規定予以辦理，自難認為違法。
（七）、至原告主張其僅須依據營利事業登記規則，向該管稽徵機關申請營業登記
，並以營利事業統一發證辦法第十二條規定顯已超出母法授權之範圍，且有違商業登記法、公司法採取準則主義之立法原則一節。按公司法係屬組織法，其規範之內容為各種公司之設立、內部關係、外部關係、組織等，而以公司之組織設立公司後，其成為營利事業，並進而為營業行為時，其得否為營業項目之經營，自仍須符合其他相關法令之規定，始得營業，故以公司成立之營利事業，於開始營業始，自非僅須取得公司登記，且向該管稅捐稽徵機關為營業登記為已足，而仍應受建管、土地分區使用、環保等主管機關之管制，與受主管機關依法之管理。從而，修正前商業登記法第二十條第一項，始有「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定之。」，而據此一法條授權所訂定之營利事業統一發證辦法第二條則規定：「依本辦法應實施統一發證者，係指下列登記：一商業登記。二營業登記。三其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記。」，以達到事業主管機關依相關管制法規對於營利事業之管理。又商業登記法第二條規定：本法所稱商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。而不含公司組織，固因公司之登記於公司法上另有規定，而不適用商業登記法之規定。然不論係公司組織，或係以獨資或合夥方式經營之事業，對於建管、土地分區使用、環保等，各主管機關同樣均有管理之必要，故如其管理之方法，係於開始營業前，事業須取得一定之證照，或須符合一定之標準者，均須向各主管機關或單位辦理，營利事業統一發證辦法，設聯合作業中心收受申請書件後，分送該管稅捐單位、都市計畫單位、建築單位、商業單位、審查其他主管法令規定事項之會辦單位予以審查，實係具有作業方便及便民之意思，故於該辦法第十二條規定：公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理營業登記、其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記時，準用該辦法之規定。如以營利事業統一發證辦法係依修正前商業登記法修正前商業登記法第二十條第一項之授權，而商業登記法第二條規定：本法所稱商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業，公司不屬之，加以觀察，固有逾越授權之懷疑，然該辦法第十二條係規定「公司組織之事業」，在性質上可同等適用之範圍，予以準用，應可解釋為相關該管稅捐單位、都市計畫單位、建築單位、商業單位、審查其他主管法令規定事項之會辦單位，對於公司組織之事業申請上揭營業登記、其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記時，作業程序之準用規定，而此部分，非屬商業登記法第二十條第一項之授權。此一準用，並不影響人民實體權利，而不生法律保留問題，已敘之如前，故尚不足以認係違法。
（八）、再按商業登記法二十條，雖於九十一年二月六日該法修正時刪除，但係於
本件上開行政處分後，始予修正，自不能以此即認被告彰化縣政府為此一處分時，有違法情事；且經濟部雖於當時，已就營利事業統一發證辦法之存廢，正加以討論研修中，然該辦法於被告彰化縣政府為前開行政處分時，尚屬未經廢止之授權性法規命令，故在政策上對於營利事業之管理，雖有採「登記與管理分離」之研議，然尚難以此即認本件被告彰化縣政府為前開行政處分為違法。此外，本件原告所聲明撤銷之被告彰化縣政府上開行政處分，係原告提出營利事業統一發證登記申請書向被告彰化縣政府申請時，被告彰化縣政府就其申請所作之行政處分，並非因原告向被告彰化縣政府提出營利事業登記申請，而作成此一行政處分。是原告稱其已辦妥營業登記已屬符合營業稅法及所得稅法授權訂定「營利事業登記規則」之規定，不容置疑，且符合公司法及營業稅法、營利事業所得稅法等規定。
不須另依營利事業統一發證辦法受該辦法第六條之規定，須受相關單位審查後發證之規定等語，按若依原告此一論點，原告自無庸向被告彰化縣政府提出營利事業統一發證登記申請書，則原告於被告彰化縣政府以此一行政處分命其補正時，且此一行政處分，亦不足以使原告生任何不利之律上效果。然事實上，原告於當時若未依營利事業統一發證辦法之規定辦理記，仍屬非法營業，故原告此部分之主張，亦屬無據。再者，原告其他之主張，經核，均不足以影響此一結果之認定，不予一一論述，併予敘明。
（九）、綜上所述，本件原告此部分訴訟之主張，尚難認為有據，而被告彰化縣政
府於八十九年九月二十八日彰府建商字第一七七三四○號函之行政處分，自無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告此部分起訴為無理由，應予駁回。末按，營利事業記規則第三條第三項固規定：「營利事業、機關、團體、組織之總機構在中華民國境外，其在中華民國境內之固定營業場所，應依本規則規定申請營業登記。」但同條第四項則規定：「營業登記，適用統一發證之規定者，應依其規定辦理，不適用統一發證之規定者，由該管稽徵機關受理登記，並核發營業登記證。」是本件原告既係提出營利事業統一發證登記申請書，向被告彰化縣政府申請，依前所述，被告彰化縣政府所為八十九年九月二十八日彰府建商字第一七七三四○號函之行政處分，於法既無不合，則原告所為請求本院判決准予為營利事業設立登記之請求，自為無理由；另營利事業記規則第三條第三項後段並未有受理營利事業統一發證登記申請，予以否准時，應轉稅捐稽徵機關核發營業登記證之規定。是原告此部分請求，亦屬無據，原告此部分請求，均應予駁回。
（十）、至原告所請求撤銷之被告彰化縣政府九十年九月十日（九○）彰府建商字
第一五五七二九號函，其主旨為：貴公司申請營利事業登記事件，不服本府八十九年九月八日彰府建商字第○八九三一一○四○號所為之處分提起訴願，業經經濟部訴願決定書為「訴願駁回」在案，請查照。是此一函文僅屬事實之告知，對原告並不生法律效果，依前開訴願法第三條第一項規定，該函自非屬行政處分。原告對此部分提起撤銷訴訟請求撤銷該行政處分，自不合法，應予駁回。
六、請求被告彰化縣政府及彰化縣稅捐稽徵處賠償損害部分：本件原告以其於營業登記申請因處分機關不為核發營利事業登記證致生損害不能營業，而遭受利益及權利損害，依行政訴訟法第七條之規定請求被告彰化縣政府賠償三千萬元，另請求被告彰化縣稅捐稽徵處賠償二千萬元，作為補償。依前所述，尚不足以認本件被告彰化縣政府或被告彰化縣稅捐稽徵處，有違法之情事，尚難認被告等有損害賠償之責任；且原告亦未能於本件審理中舉證證明其有如此項聲明所主張之損害。是本件原告此部分請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告之請求一部分為不合法，一部分為無理由，因不合法部分，亦經言詞辯論，固與本件原告請求無理由部分，一併於本判決中，予以駁回。
據上論結，本件原告之訴一部分為不合法；一部分為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十二日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官沈應南
法官黃淑玲法官許武峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須依對造人數附具繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中華民國九十一年五月二十二日
法院書記官廖倩慧