裁判字號：最高法院89年台上字第475號刑事判決
裁判日期：民國89年01月27日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四七五號
上訴人甲○○選任辯護人 紀鎮南 律師右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第六四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第二七七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年一月九日凌晨，擬至台北縣三重市一帶搶奪夜歸女子財物，然為遮掩其面貌及防止暴露行藏，刻意騎用其連襟 劉建 所有之○○○－○○○號綠色五十西西輕型機車，並戴安全帽，於當日凌晨二時三十分許之夜間，逡巡至台北縣三重市○○路○段○○巷，發現單身夜歸之女子 張玉梅 ，認有機可乘，即尾隨張玉梅進入該巷二號有人居住建築物之電梯內，上訴人先採詢張玉梅到幾樓，經告以七樓後，上訴人即按五樓，並於電梯關門後，以「小姐，我可不可以摸你﹖」之猥褻言語調戲張玉梅，張玉梅告以：「不可以！你想幹什麼﹖」上訴人即惱羞成怒，動手毆打張玉梅頭部（傷害部分未據告訴），嗣電梯至五樓開門，張玉梅即大喊「救命！搶劫！」並衝出電梯，上訴人旋將張玉梅拉回電梯內並關門，以強暴方法剝奪張玉梅之行動自由，並意圖為自己不法之所有，趁張玉梅掙扎不及防備之際，動手搶奪張玉梅掛在右肩上之女用皮包一只，張玉梅發覺後為維護其財物而與之拉扯，旋張玉梅不敵，雖未達不能抗拒之程度，但因體力不如上訴人，其皮包終被奪走。嗣電梯至七樓開門後，在四樓聽到張玉梅喊救聲之 姚廷明 亦衝至七樓，用手撐住電梯門，為逮捕上訴人而與之拉扯，張玉梅趕緊乘機奪回皮包後逃離電梯，上訴人則為脫免逮捕，與姚廷明扭打，當場施以強暴，於扭打間為姚廷明扯下安全帽，上訴人即跪地求饒，旋乘隙逃脫下樓，騎乘原來之○○○－○○○號輕型機車逃逸，姚廷明尾隨記下車號，提供警方，經警於同年月十九日在上訴人住處巷口查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，於夜間侵入有人居住之建築物而搶奪他人之動產，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑法第三百二十九條所定之搶奪以強盜論者，係指搶奪因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴脅迫者而言，如僅為脫免逮捕而未當場施以強暴脅迫，自難以該罪論處。卷查證人姚廷明證稱：「我在四樓等電梯，先聽到有人喊救命，嗣又聽到搶劫呼叫聲，我……跑到七樓時電梯門始打開，見到七樓鄰居即張玉梅及一位戴安全帽的男子，那男子在拉扯張玉梅之皮包，張玉梅一邊反抗，一邊哭，我見狀即上前去拉那男子的安全帽，且有打開那男子的安全帽，有看見那男子的臉孔，即被告甲○○。」「被告請求我說『あにざ讓我走，我家中有妻子。』」「（你進入電梯後有無打鬥﹖）有，我把他的頭弄去撞電梯，並把他拉出電梯，脫去他所戴的安全帽，這時被害人張玉梅的父親也聞聲出來，……被告乘我與張玉梅父親說話時，就從樓梯往樓下衝，而我則從後追趕，追到樓下，見他騎一部綠色摩托車跑掉。」證人 許銘辰 證稱：「我見到姚先生與被告拉扯，姚先生把被告安全帽拿開，我也加入拉扯，……拉扯到電梯外，被告乘不注意時就往樓下衝。」各等語（第一審卷第三十七頁、第三十八頁）。如果無訛，則當時被告是否有為脫免逮捕而對姚廷明施強暴﹖如有，係如何施強暴﹖仍有欠明瞭而待究明。原審對此未詳加調查說明，遽予判決，尚嫌速斷。
㈡、刑事訴訟旨在發現實體之真實，凡與待證事實有重要關係之證據，又非不能調查或不易調查，事實審法院均應依職權詳加調查，方足發見真實。原判決事實欄記載上訴人於搶奪時頭戴安全帽，該安全帽於與姚廷明扭打時為姚廷明扯下等情。證人姚廷明於警訊及第一審作證時，亦先後供稱將該安全帽交給警方處理（偵查卷第七頁背面、第一審卷第二七六頁背面。）對此與案情有重要關係之證物，依卷存資料，原審法院未向警察機關調取並踐行調查之程序，審理猶有未盡，自有可議。㈢、證據之調查與調查後之取捨，事實審法院依法原有裁量及自由判斷之職權；但須將經當事人所聲請而裁量不為調查之證據，或經予調查而不予採取之證據，於判決中分別闡明其理由，方屬合法而足昭折服。又事實審法院應調查之證據，第一審對於當事人聲請調查者，如未予調查，第二審自應予以審酌，如第二審仍恝置不理，即難謂於證據法則無所違背。證人張玉梅於第一審法院訊問其有無報警﹖答：「有的，與我先生 許宏遠 一起去報警，內容同前所述。」證人 涂志明 證稱：「八十四年十月九日凌晨二點三十分，三重市○○路○段○○巷○號之姚廷明來報案，其稱有鄰居張玉梅被歹徒跟踪涉嫌搶其皮包。」等語（第一審卷第二十二頁背面、第九十三頁正面）。然依卷存資料，查無張玉梅、姚廷明於案發當時報案相關筆錄或資料。上訴人在第一審選任之辯護人曾具狀聲請調取該筆錄（第一審卷第七十六頁）。第一審法院未予調查，原審法院亦恝置不理，復未說明其理由，尚有未洽。㈣、依原判決事實欄之記載，案發地台北縣三重市○○路○段○○巷○號房屋如為公寓住宅，則該公寓之電梯間雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該電梯間為該公寓之一部分，與該公寓有密切不可分之關係。上訴人於夜間侵入該公寓之電梯內搶奪，究竟應成立於夜間侵入住宅而搶奪他人動產或成立於夜間侵入有人居住之建築物而搶奪他人之動產，亦非全無研求斟酌之餘地。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月三日
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