裁判字號：臺灣高雄地方法院101年建簡上字第4號民事判決
裁判日期：民國102年01月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決101年度建簡上字第4號上訴人堂營土木包工業有限公司法定代理人童德被上訴人志承聯合有限公司法定代理人 呂承駿 訴訟代理人 陳永和 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年3月21日本院100年度雄建簡字第15號簡易程序第一審判決提起上訴，本院於102年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人向高雄市政府承攬「高雄市政府灣城社區生態及人文步道改造工程」一案（下稱步道改造工程）後，將其中如附表一所示之工項轉包於被上訴人（下稱系爭工程），並約定各該工項之數量及單價如附表一所示，工程款共計新臺幣（下同）38萬8,500元。系爭工程業已完工並經高雄市政府於民國100年3月29日驗收完成，上訴人竟拒不付款，爰依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人38萬8,500元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則辯稱：
（一）被上訴人所主張兩造之約定內容不實，兩造所約定之工項及單價應如附表二所示，工程款總額為31萬7,800元。至被上訴人主張之「天窗、蓋水溝框8座、座椅X1（含工資）6人工」之工項則係上訴人分次打電話給被上訴人請工人下次順便帶工具來施作，並非一開始之合意範圍。軌道部分的費用則包含在新門內，並無追加。
（二）上訴人之法定代理人早於99年4月20日至同年月23日即至被上訴人中安路工廠洽談系爭工程施作事宜。上訴人承攬之步道改造工程為99年6月4日開工，兩造約定之系爭工程施工工期為14日（例假日不計），被上訴人依約應於99年6月24日完工，惟遲至99年8月31日始完工，共計逾期68日（即99年6月25日至99年8月31日，計算含例假日），致影響後續要逕之施作，導致上訴人逾期完工72日，每日遭罰2,595元，故被上訴人應負擔其中17萬6,460元（計算式：2,595x68=176,460），爰主張與被上訴人之請求抵銷。
（三）如附表一、二所示「欄杆(不含烤漆)」及「新門」」工項中之不銹鋼「厚度」，兩造均係約定為1.5mm，惟被上訴人均以1.25mm施作，並未在容許許可差之範圍內。另「欄杆（不含烤漆）」之工項，兩造係約定施作90公尺，惟被上訴人僅施作87.31公尺，且現已產生銹跡，顯非以合格之不銹鋼材料製作，則被上訴人應先修補上開瑕疵，方得請求報酬。
三、本件被上訴人起訴，請求上訴人給付工程款，原審判決被上訴人全部勝訴，並依職權為假執行宣告。上訴人聲明不服，求為判決：1.原判決廢棄。2.被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、得心證之理由
（一）本件首應審究者，乃兩造所約定之工項、單價及總工程款為何？
1、被上訴人主張上訴人向業主高雄市○○○○○道改造工程，並將其中部分工項即如附表一所示之系爭工程於99年7、8月間委情被上訴人施作，施工之工項及單價金額均詳如附表一所示，系爭工程已施作完成，經業主即高雄市政府於100年3月29日驗收通過等情，業據其提出估價單兩紙、昕鼎工程顧問有限公司（即步道改造工程之監造單位，下稱昕鼎公司）函文附原審卷可佐（原審卷，頁5-6、83-84），並舉證人即被上訴人公司內負責繕打系爭工程估價單之員工 鍾緁芸 於原審時到庭證稱：「（問：所從事之助理工作內容為何？）我的工作內容主要是老闆呂承駿交代的事情，另外是工務人員會交代我訂貨。我從99年5月26日到99年10月31日、100年7月10日迄今，都是從事助理的工作。（提示卷附被上訴人公司估價單兩份，是否知悉本件之估價單？）我們公司剛搬到橋頭去的時候接到這個案子，我們老闆跟我們講有一個案子是堂營童先生的，案子很趕，要我們趕快配合這個案子的進度，叫我打報價單，這是在99年7、8月的時候的事。本件的估價單老闆是用手稿給我，叫我把手稿內容打成報價單就是本件的估價單。30餘萬元的內容是第一份，軌道的部分是工程進行中再增加的。第一份估價單及第二份估價單並沒有隔很久，但是我忘記大概是多久。第一份估價單打完之後，我就傳真給堂營的童先生，我傳真的號碼就是估價單上的號碼0000000，傳了一次。我傳真完畢後有馬上打電話給童先生告訴他我傳真過去了，我是打手機，是他本人接的，我表示我傳真過去了，請他確認看看有無收到，他說好，他會去接收。這件事我只有處理到上述的部分。第二份估價單也是我們老闆拿手稿給我，我打出來的，我是在99年
8月13日打好就傳真過去。我一樣有用電話向童先生說，我傳真鼎金國小的報價單，請他確認有無收到。他說好，他回去看。這件事我也是處理到上述的部分，其他我並不清楚。（問：第一份估價單中，第五項手『六人工』是否為你所寫？）『六人工』三個字並不是我寫的，據我所知是另外的小姐寫的，應該是用我傳真的時候所留的底寫的，但是除了『六人工』之外的工項亦即『天窗、蓋水溝框八座Ｘ1(含工資)』及金額15,000是我傳的內容。（問：老闆交付手稿給你時，是否有向你表示該估價單即為確定之工項及金額？）老闆表示這是他與童先生談好的價格與明細。童先生實際上為了這件事來過公司很多次。」等語明確（見原審101年2月23日言詞辯論筆錄）。
2、上訴人對被上訴人已完成系爭工程固不爭執，惟否認被上訴人主張之工項及金額，辯稱：伊法定代理人早於99年4月20日至同年月23日至被上訴人中安路工廠洽談系爭工程施作事宜，而非於99年7、8月間被上訴人工廠遷至橋頭後才委請被上訴人施作，被上訴人估價後是口頭告知，伊法定代理人並沒有寫下來，都是記在腦袋裡，談的結果則係如附表二所示，伊並沒有收到估價單云云。惟上訴人所辯「記在腦袋裡」已顯與常情不符，復經原審當庭要求上訴人法定代理人勿再看卷宗資料而詢問其兩造之約定內容，上訴人均未能正確回答各項之單價（參原審卷100年11月16日言詞辯論筆錄)，是上訴人所辯僅憑記憶，認定兩造合意之工項、數量、單價等，如附表二所適，即難以認定正確無誤，而不足採信。且上訴人委請被上訴人施作時，本不包括軌道，其後因原大門軌道很難推，才請被上訴人追加裝設軌道一情，業據上訴人於本院審理時自承在卷，被上訴人為施作該軌道乃向訴外人天人事業有限公司叫貨一情，亦有出貨單一紙附卷可稽（本院卷，頁79），經核該出貨日期為99年8月14日，與被上訴人提出之第二紙估價單報價日期99年8月13日相符，堪認證人鍾緁芸上開所述確有所本，應堪信為真實。是依現有證據，應可認定被上訴人所提出之二張估價單即為兩造承攬契約合意之內容，且被上訴人確有分別傳真卷附之二張估價單予上訴人，並於傳真後均曾以電話向上訴人告知之事實。
3、又被上訴人主張傳真號碼係被上訴人詢問上訴人而得，記載於上訴人之名片上等語，並提出上訴人公司之名片附原審卷為證。上訴人固承認名片為其所有，惟表示已忘記有無告知被上訴人傳真號碼等語。然衡情被上訴人並無自行虛構傳真號碼之動機及可能，且被上訴人於傳真估價單後均曾以電話向上訴人告知等情，業經認定於前，則果若上訴人確未收到估價單此一關係兩造約定內容之重要文件，自應會有所回應，是上訴人所辯沒有收到估價單云云，亦無足採。
（二）本件次應審究者，乃被上訴人有無遲延完工？上訴人抗辯被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任，並與被上訴人之請求抵銷，有無理由？
1、被上訴人所承攬之系爭工程乃上訴人向業主高雄市政府承
攬之步道改造工程之一部分，依據高雄市政府都發局101年10月31日高市0000000000000000號函所檢附之工程預定進度網狀圖（本院卷，頁184背面），與附表一所示之工項加以比對，可知被上訴人所施作之系爭工程屬該網狀圖第五項之「不銹鋼烤漆透空圍籬」以及第六項之「不銹鋼單軌手推門D1、馬達及軌道D2、D3」等兩個工項。
依照該網狀圖之記載，此兩工項應於14日內完成，則上訴人辯稱兩造約定之系爭工程施工工期為14日等語，固有所據。然上訴人乃於99年7、8月間始委請被上訴人施工，已如前述，則上訴人辯稱被上訴人依約應於99年6月24日完工，否則即應負遲延責任云云，顯不足採。
2、上開高雄市政府都發局函檢附昕鼎公司101年10月4日昕鼎設字第00000000函，載明依據監造日報表記載所彙整之施作天數表顯示，被上訴人所施作之「不銹鋼烤漆透空圍籬」工程係於99年7月15日材料送驗、7月26日加工完成、7月30日工地按裝、8月20日工地安裝完成；另「不銹鋼單軌手推門D1、馬達及軌道D2、D3」工程係於99年8月
11日D1軌道按裝、8月16日D1手推門廠製完成，D2、D3軌道按裝，9月8日D1水推門安置（本院卷，頁193）。
經核該施工日期與前述上訴人委請被上訴人施作系爭工程之日期，以及被上訴人以估價單報價之日期均相符，足證被上訴人於承攬系爭工程後即開始施工，並無拖延情事。
3、上訴人所承攬之步道改造工程係於99年6月4日開工，99年11月18日竣工，期間共延展16日曆天，自99年9月8日起算履約期限，共計逾期72日，上訴人因而遭罰逾期違約金一情，有高雄市都發局100年2月1日高市四維都發社字第0000000000號函附原審卷可佐（原審卷，頁46）。上訴人雖辯稱該步道改造工程所以會遲延，乃因被上訴人所施作之系爭工程遲延，影響後續工程之進行所導致云云。然證人 陳天德 於本院審理時證稱：「（提示都發局提供的修正後網狀圖及昕鼎工回函，問：依據你的專業判斷，「灣城社區生態及人文步道改造工程」之工程預定進度網狀圖顯示，第4、5項之工程施作，是否為其他工程之要徑工程，會不會影響後續其他工程之施作？影響哪些項目工程之施作？如何影響？）依據工程慣例，第5項不鏽鋼圍籬安裝，要先在工廠製作好成品，安裝之後才能固定，固定完之後才能做水泥打底及抿石子工作，若抿石子先做將來安裝會有誤差，還是要打掉，第6項不鏽鋼單軌，軌道必須要按照設計高程安裝好，再用水泥固定，才能做抿石子。（問：根據網狀圖顯示，第4、5項的工程與第8項工程在時間上有重複，原因為何？）不鏽鋼圍籬陸續裝上去時，打底與抿石子就要跟著一起做，所以每裝好一部分圍籬，後續打底與抿石子就可以接著作，不須等到全部圍籬都裝好才做後續打底與抿石子，軌道部分也是如此，所以在網狀圖才會用重複方式顯示此種情況。（問：網狀圖第5項沒有先作，是否第4項也就不能施作？）第4項抿石子圍牆應該是不鏽鋼圍籬裝好之後，才能做水泥打底及抿石子工作，第4、5、6、8都會互相影響，第5項要先完成第4項才能施作，第6項要先完成，第8項才能施作，我剛剛之前所述稍作修正，第4項與第5項工期所以會重複是因為裝好一部分圍籬，就可以做那部份抿石子圍牆，第6項與第8項工期重複原因也是裝好一部分軌道就可以做那部份抿石子地坪。（問：若軌道裝好而校門鐵門沒有裝上去，會不會影響後續泥作抿石子與工程？）應該不會，只要軌道裝好就可以，鐵門只是裝上去而已。上述昕鼎公司回函內容正確，因為監工單位要做監造日報表」等語，可知被上訴人所施作之系爭工程雖會影響抿石子圍牆、地坪等工程之施作時程，但只要系爭工程開始施作，相關之抿石子圍牆、地坪等工程即可接續施作，而無須待系爭工程全部施作完成才可施工。而根據前述高雄市都發局所提供之網狀圖顯示，第五項「不銹鋼烤漆透空圍籬」施作完之後，第四項之「新設校門牆體、抿石子圍牆」應在7日內施作完成，而第六項之「不銹鋼單軌手推門D1、馬達及軌道D2、D3」施作完之後，第8項之「抿石子地坪」應在5日內完工。又依據前述昕鼎公司所提供之施作天數表記載，「不銹鋼烤漆透空圍籬」係在99年8月20日安裝完成，「不銹鋼單軌手推門D1、馬達及軌道D2、D3」係在99年8月16日軌道安裝完成，將上開日期分別加計7日及5日之後，均未超過前述該步道改造工程開始計罰違約金之日期即99年9月8日。況根據高雄市政府都市發展局於99年10月27日針對該步道改造工程所召開之工程進度檢討會議紀錄所記載：「近來每日至工地督導承商之出工人數並無明顯增加，平均每日出工數約2人....對於施作改善及未施作之項目並無積極趕工施作現象」（本院卷，頁
188），可知該步道改道工程所以遲延完工乃因上訴人怠工所致，則上訴人辯稱其遭高雄市政府計罰違約金係因被上訴人遲延工期所造成，顯難認與事實相符，被上訴人自毋庸負給付遲延之損害賠償責任，上訴人亦無由執此與被上訴人之請求權主張抵銷。
（三）上訴人復辯稱如附表一、二所示「欄杆（不含烤漆）」及「新門」工項中之不銹鋼之「厚度」，兩造均係約定為1.
5mm，惟被上訴人均以1.25mm施作，並未在容許許可差之範圍內云云。查兩造係約定如附表一、二所示「欄杆（不含烤漆）」及「新門」工項中之不銹鋼之「厚度」均為1.
5mm，而被上訴人所施作如附表一、二所示「欄杆（不含烤漆）」及「新門」工項中之不銹鋼之「厚度」，實際上分別為1.25mm及1.22mm等情，有上訴人所提出之工程圖說、金屬材料測試報告附原審卷為證，並為被上訴人所不爭執。根據機械結構不銹鋼鋼管CNS5802-G3119標準表所示（見原審卷，頁54），尺度許可差(1)鋼管之外徑及厚度之許可差分別依表4及表5之規定，如無特別指定依級號一號；而級號一號則規定厚度「未滿4mm，厚度之許可差：+0.6mm、-0.5mm」，則依該標準表，本件兩造若未特別指定，則其厚度容許之施作範圍即應為2.1mm~1mm。本件上訴人既未能舉證兩造就鋼管施作厚度之外徑有特別指定之情形，則被上訴人實際上所施作之厚度即在容許範圍內，自不得指為瑕疵，此並經高雄市政府都發局於100年8月9日材料試驗報告判讀疑義會議紀錄中，高雄市土木技師工會、工業工程結構技師工會、昕鼎公司，一致認定系爭工程未指定許可差級號，應依級數1號判斷厚度許可差，並同意系爭工程所使用之不銹鋼管材料符合圖說及CNS標準，且該局亦以100年9月1日高市四維都發社字第0000000000號函覆上開會議結論予上訴人知悉（見原審卷，頁130-137）。上訴人固辯稱應以表5第3級所規範之厚度許可差即「未滿2mm，厚度之許可差：+-0.15mm」為本件之標準云云，證人即高雄市土木技師工會技師陳天德於原審亦到庭證述：「若約定的厚度1.5mm，許可差應該用表5的3級，因為未達2mm，而且就僅能適用表5的3級」等語（見原審100年9月28日言詞辯論筆錄），惟依其證詞可知其並未區分兩造間有無特別指定適用級號之情形，是自不能以其證詞，即認本件兩造間不論有無特別指定級號，均應適用表5第3級所規範之厚度許可差，是上訴人上開所辯，顯無足採。上訴人另辯稱被上訴人就「欄杆（不含烤漆）」之工項僅施作87.31公尺云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人既未提出任何證據證明此工項施作數量不足，或因此遭業主扣款之事實，本工程復經業主完成驗收，是應認上訴人此部分所辯，亦無足採。又上訴人復稱被上訴人所提供之標的現已產生銹跡，顯非以合格之不銹鋼材料製作云云，然觀諸系爭工程既經完成驗收，如有保固事由，業主應會通知上訴人改善，而上訴人未提出業主改善通知，即難據所提照片證明被上訴人提供之產品有瑕疵。故上訴人以被上訴人所提供之施工材料有瑕疵而拒絕付款，顯無理由。
（四）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第
490條第1項、第505條第1項分別定有明文。本件被上訴人已依約完成系爭工程，則被上訴人依據承攬契約之法律關係，請求上訴人給付38萬8,500元及自起訴狀繕本送達之翌日即100年6月4日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國102年1月24日
民事第一庭審判長法官謝肅珍
法官張凱鑫法官管安露以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年1月24日
書記官顏妙芳附表一┌─────────┬──┬──┬───┬────┐│品名│數量│單位│單價│金額│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│欄杆（不含烤漆）│90│M│2,850│256,500│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│造型欄杆│6.5│M│4,000│26,000│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│新門││││55,000│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│導輪（含工資）│4│輪││15,000│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│天窗.蓋水溝框8座.││││15,000││座椅X1（含工資）│││││├─────────┼──┼──┼───┼────┤│軌道│42│M│500│21,000│└─────────┴──┴──┴───┴────┘附表二┌─────────┬──┬──┬───┬────┐│品名│數量│單位│單價│金額│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│欄杆（不含烤漆）││M││250,800│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│造型欄杆││M││15,000│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│新門（含軌道）││││44,000│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│導輪（含工資）│4│輪││8,000│└─────────┴──┴──┴───┴────┘