裁判字號：臺灣高雄地方法院102年再易字第13號民事判決
裁判日期：民國102年04月12日
裁判案由：再審之訴
臺灣高雄地方法院民事判決102年度再易字第13號再審原告堂營土木包工業有限公司法定代理人童德再審被告志承聯合有限公司法定代理人 呂承駿 上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於民國102年1月24日本院101年度建簡上字第4號第二審確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、本件再審原告主張：再審原告向高雄市政府承攬「高雄市政府灣城社區生態及人文步道改造工程」一案（下稱步道改造工程）後，將其中如附表二所示之工項轉包於被上訴人（下稱系爭工程），並約定各該工項之數量及單價如附表二所示，是兩造間原所存在者乃承攬之法律關係，而承攬原則上係採後付主義，亦即再審被告需完成一定工作，始得請求報酬，在再審被告並未完成工作之情形下，本即不得請求報酬。
惟本院101年度建簡上字第4號確定判決（下簡稱為原審判決）竟以未經再審原告簽認之估價單，作為證據，而認兩造間所承攬之工作應為附表一所示而為再審原告不利之認定，且復未依再審原告之請求，調查並傳訊重要證人洪○○，僅以不明瞭全案事實，且未經再審原告予以詰問答辯之證人鍾○○所為不實之證詞，而為不利再審原告之認定，自有偏頗之處。況原審判決就再審被告未完全依圖施作之部分，包括不銹鋼厚度不足、施作欄杆長度不足等，未依比例扣款，即非公平。又兩造間所承攬之工程，早已編入有圍牆打除運棄且新設軌位置往內移6公尺之工程，並無追加工程之事實，原審未採用再審原告所提出之施工明細表，亦有違誤。再者，系爭工程，實係於民國99年4月20日及同年月23日，即由再審原告至再審被告處商談，而步道改造工程早已於99年6月4日開工，再審被告本應於開工後14日完工，惟再審被告遲至99年7月5日仍未施作，且遲至99年6月29日始提供材料送審，而於99年8月20日始完工，然原審竟認定99年7、
8月間再審原告始委請再審被告施工，而再審被告於99年7月15日始將材料送驗，原審判決此認定均有違一般工程得標者均係於得標後即尋找包商分包之經驗法則，且未傳訊證人洪○○，故可認再審被告確有施工遲延之情形，原判決自有未當。況再審被告所施作之部分，不銹鋼已有生銹之情形，在再審被告負有保固責任之情形下，應屬再審被告應改善之事由，又附表一所列天窗、蓋水溝8座，座椅等，其中天窗、蓋水溝框、座椅均為業主原有物件，再審被告僅為業主鑽孔，竟請款新臺幣15,000元，自非正當。是原審判決應認有民事訴訟法第496條第1項之違誤，爰依法提起本件再審之訴等語。
二、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，乃指原確定判決所積極的適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例，顯然違返者而言，並不包括消極的不適用法規，或取捨證據不當，或認定事實錯誤之情形在內（最高法院69年度台再字第131號判決意旨參照）。次按，再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項亦著有明文。
三、經查：
（一）原審判決就認定兩造間所定承攬契約之範圍，應如再審被告所主張如附表一所示，而非如再審原告所主張應僅為附表二所示之工程，已於原審判決依所調查之證據，包括估價單、○○工程顧問有限公司（即步道改造工程之監造單位，以下簡稱○○公司）函文，以及證人鍾○○之證詞，佐以再審原告於原審所陳：因原來大門軌道設計很難推，所以要重新安裝，原有側門因為不相容，所以要新作等語（見原審卷第58頁），而認定且再審原告委請再審被告施作時，本應不包括軌道，其後因原大門軌道很難推，才請再審被告追加裝設軌道等情，及天人事業有限公司出貨單，而為綜合認定，並駁斥再審原告所為包括兩造間承攬工程之範圍係如附表二所示係因再審原告「記在腦袋裡」等不符工程承攬常情之主張，則原審本其取捨證據之職權，採信證人鍾○○之證言以及再審被告所提出之上開證物，自無違任何經驗法則而有違背法令之處。
（二）又再審原告雖稱原審未依再審原告之聲請，傳訊重要證人洪○○云云，惟依再審原告於原審審理時所述，傳訊證人洪○○係欲證明99年4月20日至同年月23日曾見聞再審原告曾在再審被告處看到兩造在說明系爭工程之事實（見原審卷第87頁），惟原審既已依所調查之結果，參酌證人鍾○○之證詞，配合所提出估價單報價之日期，並詳細論述依經驗法則，再審被告應有傳真估價單予再審原告，而兩造締結系爭工程契約之時間，應在99年7、8月間之事實（見原審判決第3、4、5頁），自無違背法令之處。況縱如再審原告所稱，再審原告曾於99年4月20日至同年月23日至再審被告處商談承攬系爭工程之事，惟承攬契約之締結，往往需經相當之時間，供締結契約之兩造猶豫、斟酌，甚至商談締結時間，亦多有需時準備者，況依再審原告自承，再審被告係於99年6月29日始提供材料供再審原告送審（見本院卷第6頁），衡情苟再審被告無法提供符合工程業主之物料，再審原告即不可能與再審被告締約，是原審未依再審原告之聲請，調查並傳訊證人洪○○，亦應難認有何違法之處。
（三）又雖再審被告稱原審第一審進行審理時，在傳訊證人鍾○○說明時，要求再審原告迴避而致再審原告未能對證人鍾○○所為證語以答辯部分，經核第一審承審法官審理時，於訊問證人鍾○○，雖有行隔離訊問，惟按法院如認證人在當事人前不能盡其陳述者，得於其陳述時命當事人退庭。但證人陳述畢後，審判長應命當事人入庭，告以陳述內容之要旨。民事訴訟法第321條第1、2項已分別定有明文。原審第一審承審法官於訊問證人後已請兩造入庭，並詢問兩造有無詢問證人鍾○○之問題，以及對證人所為之證述有無意見（見本院100年度雄建簡字第15號卷第209頁，以下簡稱為原審第一審卷），堪認已依上述民事訴訟法第321條第1、2項之規定，踐行正當且必要之法律程序，對包括再審原告在內之兩造，已盡程序權之保障，再審原告以此為聲請再審之理由，自無理由。
（四）另雖再審原告主張原審未就再審被告有關不銹鋼厚度及欄杆長度不足之部分，就再審被告所為之請款為比例扣款而有違公平原則云云，惟就欄杆長度不足之部分，依再審原告所述，再審被告所施作長度僅為87.13公尺之部分，係由再審原審法定代理人自行現場丈量，且未會同再審被告等語（見原審卷第57頁），是原審判決認在再審原告未能提出其他證據供調查參酌之情形下，否認再審原告此部分之主張，自屬合理有據。至不銹鋼厚度之部分，原審判決既已參酌機械結構不銹鋼鋼管CNS5802-G3119標準表所示（見原審第一審卷第54頁），尺度許可差(1)鋼管之外徑及厚度之許可差分別依表4及表5之規定，如無特別指定依級號一號；而級號一號則規定厚度「未滿4mm，厚度之許可差：+0.6mm、-0.5mm」，則依該標準表，本件兩造若未特別指定，則其厚度容許之施作範圍即應為2.1mm~1mm。又再審原告亦既未能舉證兩造就鋼管施作厚度之外徑有特別指定之情形，則再審被告實際上所施作之厚度即在容許範圍內，此並經高雄市政府都發局於100年8月9日材料試驗報告判讀疑義會議紀錄中，高雄市土木技師工會、工業工程結構技師工會、○○公司，一致認定系爭工程未指定許可差級號，應依級數1號判斷厚度許可差，並同意系爭工程所使用之不銹鋼管材料符合圖說及CNS標準，且該局亦以100年9月1日高市四維都發社字第0000000000號函覆上開會議結論予再審原告知悉（見原審第一審卷第130-137頁），而認再審被告所為之施作並無瑕疵；並已駁斥再審被告所主張應以上開標準表所示表5第3級所規範之厚度許可差即「未滿2mm，厚度之許可差：+-0.15mm」為本件之標準，以及因證人陳○○所為之證詞因未予區分兩造間有無特別指定適用級號之情形，而不能以其證詞，即認本件兩造間不論有無特別指定級號，均應適用表5第3級所規範之厚度許可差，是原審判決之理由既已就所取捨之證據予以明確說明，並認定事實，難認有何違背法令之處。
（五）又就有關再審原告所主張再審被告確有施工遲延乙節，因原審判決已明確認兩造締約之時間，係於99年7、8月間，且客觀上尚無違經驗及採證之法則，均俱如前述，又原審判決已依證人陳○○之證詞，以及高雄市政府都市發展局之施工網狀圖、○○公司之施作天數表、高雄市政府都市發展局99年10月27日針對步道改造工程所召開之工程度度檢討會議紀錄，而認定該步道改道工程所以遲延完工乃因再審原告怠工所致，而非如再審原告所稱稱其遭高雄市政府計罰違約金係因再審被告遲延工期所造成，再審原告自不得對再審被告請求給付遲延之損害賠償，進而無由主張抵銷，其認事及用法均無不當。再審原告猶仍僅以兩造締約之時間應係於99年4月20日至同年月23日間，而再審被告應於99年6月28日完工云云，認原審判決有所錯誤，自無足取。
（六）另就再審原告所主張再審被告所安裝之不銹鋼已生銹之部分，雖據再審原告提出照片為憑，惟因再審被告於原審審理期間已否認有瑕疵之存在，原審判決於審理後認系爭工程既經完成驗收，如有保固事由，業主應會通知再審原告限期改善，而再審被告因均未提出業主改善通知，而難僅據再審原告所提照片證明再審被告提供之產品有瑕疵。就此部分原審判決既已在原業主已然驗收之情形下，依舉證責任分配之原則，認再審原告就此部分再審被告所為之給付有所瑕疵負給付之責，並認再審原告所為之舉證容有未足，而衡情承攬之施作工程，苟承攬之包商施工確存在有不銹鋼銹蝕之嚴重狀況，業主當無不要求補正之理，是由經驗法則以觀，原審判決之認定，亦無違經驗法則而難認有何違法之處。
（七）又依上開所述，原審判決既明確認定兩造所簽訂系爭工程之施作範圍及金額應如附表一所示，又在再審被告已依約施作完畢，復無證據可認再審被告施作有何瑕疵之情形下，判決命再審原告依約即應依附表一所示之金額給付，即無違誤，再審原告主張再審被告包括天窗、蓋水溝、座椅等之請求金額過高而並不正當，同乏理由。
四、綜上所述，再審原告本件所提再審之訴，不外以原審判決依職權取捨證據及解釋契約為不當為理由，或就原審判決已論斷者，泛言未論斷，且再審原告亦未明確表明原審判決有何違背民事訴訟法第469條第1項各款之情事，又在原審判決並無再審原告所為再審主張之事實，而有違民事訴訟法第
496條第1項之情形下，則本件再審原告所提再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論逕予駁回。
五、依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。中華民國102年4月12日
民事第六庭審判長法官林玉心
法官周佳佩法官李怡諄正本係照原本作成。
本判決不得再上訴。
中華民國102年4月12日
書記官蔡毓琦附表一┌─────────┬──┬──┬───┬────┐│品名│數量│單位│單價│金額│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│欄杆（不含烤漆）│90│M│2,850│256,500│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│造型欄杆│6.5│M│4,000│26,000│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│新門││││55,000│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│導輪（含工資）│4│輪││15,000│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│天窗.蓋水溝框8座.││││15,000││座椅X1（含工資）│││││├─────────┼──┼──┼───┼────┤│軌道│42│M│500│21,000│└─────────┴──┴──┴───┴────┘附表二┌─────────┬──┬──┬───┬────┐│品名│數量│單位│單價│金額│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│欄杆（不含烤漆）││M││250,800│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│造型欄杆││M││15,000│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│新門（含軌道）││││44,000│├─────────┼──┼──┼───┼────┤│導輪（含工資）│4│輪││8,000│└─────────┴──┴──┴───┴────┘