裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡字第6411號刑事判決
裁判日期：民國102年01月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決101年度簡字第6411號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉鍾桂金上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第27492號、101年度偵字第27964號、101年度偵字第28381號），嗣經被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：101年度審訴字第3479號），爰不經通常審判程序，裁定由受命法官逕以簡易判決處刑如下：
主文劉鍾桂金犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內接受貳場次之法治教育。扣案如附表所示之禁藥，均沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充：「被告劉鍾桂金於本院審理時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。
二、按藥事法所稱之禁藥，係指藥品未經核准擅自輸入之藥品；製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第22條第1項第2款、第39條第1項分別定有明文。又藥事法第22條第1項第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6條亦有明揭。查本件被告劉鍾桂金所輸入如附表所示之物品，既均未經中央衛生主管機關查驗登記，亦未獲核准發給藥品許可證，是其所輸入之上開藥品，自屬藥事法第22條所規範之「禁藥」無訛，是核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第
83條第1項之販賣禁藥罪。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年台上字第3494號判決參照）。
被告輸入上開禁藥之目的係為出售牟利，是其輸入之初即具有販賣意圖，乃以一行為同時觸犯輸入禁藥及販賣禁藥二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之輸入禁藥罪處斷。
三、復按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，已經被刪除之各種常業犯，即屬典型的集合犯類型。其客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」；且民國94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；而95年5月30日修正後藥事法第83條已刪除原同條第2項之常業犯規定，足認立法者原先預定之構成要件類型上，販賣偽、禁藥並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。而一般而言，行為人多次販賣偽、禁藥行為，係為實現牟利之犯罪目的，依通常生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其等長期先後多次販賣偽、禁藥行為，顯非於密切接近之時間、地點接續實行，且其等犯罪時間非短、次數不少，且其每次販賣結果均可獨立完成其意圖營利之目的，其先後各行為間，並無必然的反覆或結合的關係，依社會通念，殊難將其先後多次販賣偽、禁藥行為，認以評價為一罪為適當；況且，連續犯規定刪除後，目前實務上，對於販賣毒品、轉讓毒品、槍彈行為之評價，多係認應數罪併罰，實難僅因所販賣之客體係偽、禁藥，即獨認為應成立集合犯（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第8號審查結果、最高法院99年度台上字第7667號判決意旨可資參照）。查本件被告基於販賣禁藥之犯意，於101年8月13日16時許之販賣禁藥行為，揆諸前揭說明，自應評價為一罪。公訴意旨認被告先後多次販賣禁藥之行為，其所為係集合犯之包括一罪，容有誤會，附此敘明。
四、爰審酌被告未遵循國家管理藥品之規範，竟未經主管機關許可，即擅自輸入如附表所示之禁藥，影響政府對藥品藥物之管理，且明知輸入、販賣禁藥，可能危害消費者之生命、身體健康，猶為牟利而輸入上開藥品販售他人，所為應予非議，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況，及其輸入偽藥之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽，偶因一時失慮，致罹刑章，惡性非重，且事後坦承犯行，本院認其經此偵審程序及處刑，日後應有所警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年，惟被告應接受2場次之法治教育課程，使知警惕，並啟自新。另依刑法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
五、末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號及93年度台上字第738號判決意旨參照）。查本件扣案如附表所示之禁藥，係被告所有供本案犯罪所用之物，且該扣案物品尚未經行政機關沒入銷燬，仍扣押在臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫保管中，此有扣押物品清單1紙在卷可證，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收之。另扣得之「至 寶三 鞭丸」1盒（共10小盒），為被告販售並交付予 劉麟貴 之禁藥，已非被告所有，爰不為沒收之諭知。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告除上開於「101年8月13日16時許」販賣禁藥予劉麟貴之犯行外（即有罪部分）；另自99年10月19日起至101年8月13日16時許為警查獲止，多次販賣禁藥予不特定民眾之行為；因認被告此部分亦違反藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌云云。
（二）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
（三）經查：被告雖於本院審理時均坦承有此部分販賣禁藥之犯行，然檢察官亦未舉出其他證據說明、補強被告除上揭販賣禁藥之犯行外（即論罪科刑部分），自99年10月19日起至101年8月13日16時許為警查獲前，究竟於何時販賣何種禁藥予何人之犯行，就此而言，尚難僅憑自被告所經營之「中壇體育用品社」內查扣到如附表所示之禁藥，並於上揭時、地販賣禁藥予劉麟貴而遭警查獲之客觀事實，即認被告另涉犯此部分販賣禁藥之犯行。綜上，檢察官所舉之證據，僅有被告之自白而無其他補強佐證之情況下，尚無法使本院確信被告有此部分販賣禁藥之犯行；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，既不能證明被告犯罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟檢察官認此部分倘成立犯罪，則與前揭論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國102年1月24日
高雄簡易庭法官劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國102年1月25日
書記官黃盈菁附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬──────────┐│編號│藥品名稱│數量│├──┼────────┼──────────┤│1│三體牛鞭丸│46盒│├──┼────────┼──────────┤│2│至寶三鞭丸│26盒│├──┼────────┼──────────┤│3│牛寶膠囊│3盒│├──┼────────┼──────────┤│4│白鳳丸│18盒│├──┼────────┼──────────┤│5│同仁烏雞白鳳丸│10顆│├──┼────────┼──────────┤│6│陪都老虎膏│30片│└──┴────────┴──────────┘
【附件】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書
101年度偵字第27492號101年度偵字第27964號101年度偵字第28381號被告劉鍾桂金
女60歲（民國00年0月00日生）住高雄市○○區○○路0段000號國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、劉鍾桂金前因違反藥事法案件，經本署以97年度偵字第31652號為緩起訴處分確定，甫於民國99年2月15日緩起訴期滿。劉鍾桂金竟仍不知悔改，明知未經許可不得擅自輸入藥品，且未經許可而擅自輸入之藥品為禁藥，不得販賣，竟於民國99年10月19日，利用前往大陸地區旅遊之機會，未經許可自大陸地區輸入大陸製之三體牛鞭丸、至寶三鞭丸、牛寶膠囊、白鳳丸、同仁烏雞白鳳丸、陪都老虎膏等藥品，並將之置放在其所經營位於高雄市○○區○○路0段000號之「中壇體育用品社」內，以經營體育用品社作為掩護，陸續販賣前揭禁藥予不特定民眾。嗣101年8月13日16時許，民眾劉麟貴前往「中壇體育用品社」，以新臺幣（下同）800元之價格向劉鍾桂金購買大陸製中亞牌至寶三鞭丸1盒（共10小盒），為法務部調查局高雄市調查處人員蒐證發現，經本署指揮法務部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局前鎮分局，於101年9月18日持搜索票前往上址搜索，扣得三體牛鞭丸46盒、至寶三鞭丸26盒、牛寶膠囊3盒、白鳳丸18盒、同仁烏雞白鳳丸10顆、陪都老虎膏30片，因而查獲。
二、案經法務部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局前鎮分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據及待證事實┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告劉鍾桂金之供詞。│劉鍾桂金供承於99年11月或││││12月間，利用赴大陸旅遊之││││機會，自大陸地區輸入扣案││││之藥品，並販賣其中三體牛││││鞭丸、至寶三鞭丸予他人之││││事實。│├──┼───────────┼────────────┤│2│證人劉麟貴於調查中之證│劉麟貴於101年8月13日16時│││詞、劉麟貴向劉鍾桂金購│許，在「中壇體育用品社」│││買禁藥之蒐證光碟1片、│，以800元之價格向劉鍾桂│││翻拍照片6張。│金購得大陸製中亞牌至寶三│││劉麟貴所提供購得之至寶│鞭丸1盒（共10小盒），並│││三鞭丸1盒（共10小盒）│提供予法務部調查局高雄市│││、照片1張。│調查處之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│3│證人 劉雲忠 （被告之夫）│扣案之藥品均為劉鍾桂金所│││於調查中之證詞。│有，劉鍾桂金有販賣大陸地││││區產製藥品予不特定人之事││││實。│├──┼───────────┼────────────┤│4│劉鍾桂金入出境資訊連結│劉鍾桂金於99年10月10日出│││作業1紙。│境、同年10月19日入境，核││││與其所供承自大陸地區攜回││││扣案藥品之時間大致相符。│├──┼───────────┼────────────┤│5│搜索扣押筆錄、扣押物品│經法務部調查局高雄市調查│││目錄表，扣案之三體牛鞭│處、高雄市政府警察局前鎮│││丸46盒、至寶三鞭丸26盒│分局於101年9月18日前往「│││、牛寶膠囊3盒、白鳳丸│中壇體育用品社」搜索，扣│││18盒、同仁烏雞白鳳丸│得左列禁藥。│││10顆、陪都老虎膏30片。││├──┼───────────┼────────────┤│6│扣案之藥品外觀照片26張│扣案之藥品自外觀即可明顯│││。│辨識均為大陸製，且無衛生││││署之藥品許可證字號，均係││││未經許可而輸入之禁藥。│├──┼───────────┼────────────┤│7│行政院衛生署食品藥物管│行政院衛生署曾在網站上發│││理局網頁列印資料4張。│布新聞並公告「中亞牌至寶││││三鞭丸」無藥品許可字號，││││未經核准進口，呼籲民眾勿││││購買。│└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告劉鍾桂金所為，係犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪嫌、同法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度台上字第1079號判決要旨可資參照；本件被告先後多次販賣禁藥之行為，時、空密接，符合藥事法第83條預設集合犯之要件，請論以集合犯之包括一罪。
又被告以1行為同時觸犯輸入禁藥、販賣禁藥2罪名，為想像競合犯，請從一重之輸入禁藥罪嫌處斷。扣案之三體牛鞭丸46盒、至寶三鞭丸26盒、牛寶膠囊3盒、白鳳丸18盒、同仁烏雞白鳳丸10顆、陪都老虎膏30片，均為被告所有，且係供犯罪所用之物，請依刑法第38條第3項、第1項第2款之規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣高雄地方法院中華民國101年10月31日
檢察官朱婉綺