裁判字號：最高法院92年台上字第752號刑事判決
裁判日期：民國92年02月20日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七五二號
上訴人甲○○
丙○○乙○○右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月十六日第二審判決（九十一年度上訴字第四七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五二七七號、第五八五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人等確被利用運輸洋菸，尚不知接應人是誰即被查獲，檢警是否查知走私另有其人，請求輕判罰金云云。上訴人丙○○、乙○○上訴意旨略稱：甲○○於警詢及偵審中之供述，前後不一，情節出入甚大，且與事實不符，顯有重大瑕疵，並不能證明丙○○、乙○○犯罪，應撤銷原審判決，諭知渠等無罪云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據上訴人等及已判決確定之 鄭明山 分別於警詢中之供述，甲○○、鄭明山於第一審之供述，行政院海岸巡防署海洋巡防總局台南市機動查稽隊查稽員 黃民芳 在第一審之證述，扣案未稅洋菸五萬四千包，並卷附之漁船資料、漁業執照、照片三幀、財政部高雄關稅局民國八十九年九月十三日關緝字00000000號函、內政部八十九年九月五日台（八九）內地字第八九七三五○八號函等證據，綜合判斷，認定上訴人等確有與鄭明山共同於八十九年二月二日晚間十一時三十分許，駕駛「新福春號」漁船在澎湖縣（花嶼）西北方即東經一一九度、北緯二十三度三十分屬我國十二浬領海範圍外之公海地區，以接駁方式自大陸籍「閩獅漁號」漁船上，將未貼專賣憑證之大衛杜夫牌洋菸五萬四千包，藏放在「新福春漁船」之油櫃密艙內後，私運返回高雄縣興達港之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等均否認有走私犯行，甲○○辯稱係受該大陸籍漁船上人員之脅迫，才不得不以捕獲之漁貨與之交換，因漁貨已被強行取走，不甘平白損失才接受以未稅洋煙交換，伊並無走私之意云云；丙○○及乙○○辯稱：漁貨與香菸是大陸工人搬運的，渠等未搬運，只在旁邊觀看，並不知道船長如何與大陸漁船洽談交換云云。乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條所列各款情形，為上訴人等量刑輕重之標準，既未逾越法定刑度，即不能任意指為違法，甲○○請求改判罰金云云，殊非可據為合法上訴第三審之理由。又原審並非以甲○○之供述為判決之唯一基礎，且已說明依據卷證資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等確有共同走私之依據及理由，自無認定犯罪事實不依憑證據及違反證據法則之可言。至其餘上訴意旨，並未具體指摘原判決有何違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又對重罪之走私部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之輕罪即乙○○所犯國家安全法第六條第一項、刑法第二百十四條部分，亦無從併予實體上審判，自應從程序上予以駁回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官吳信銘法官徐文亮法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月二十五日